Publicado em julho de 2018.

 

 
 Este módulo é um recurso para professores 

 

Atuações da justiça criminal

 

Na medida em que as atividades de combate ao terrorismo se fundamentam num processo de justiça criminal eficiente e transparente que respeita os princípios do Estado de direito e os direitos humanos, elas podem oferecer uma resposta pacífica, responsável e legítima ao terrorismo. Este tipo de atuação da justiça criminal contra o terrorismo pode ajudar a evitar ou mitigar o risco de uso irracional e/ou ilegal da força fora das proteções e garantias processuais oferecidas pelo devido processo legal. Pode reforçar o compromisso de uma sociedade com o Estado de Direito e os direitos humanos, mesmo quando se vive sob ameaças terroristas.

O papel do sistema de justiça criminal no combate ao terrorismo é um grande desafio. De fato, o principal objetivo das estratégias de combate ao terrorismo deve ser evitar a ocorrência de incidentes terroristas e, em alguns casos, os órgãos de aplicação da lei são capazes de evitar a ocorrência de ataques terroristas. Entretanto, algumas práticas de justiça criminal existentes são menos eficazes quando se trata de impedir que as conspirações terroristas atinjam seu objetivo ou que uma ameaça terrorista seja extensa demais para os recursos disponíveis para lidar com elas. Uma estratégia de justiça criminal prospectiva, preventiva e bem financiada contra a violência terrorista requer um sistema abrangente de crimes materiais, poderes e técnicas de investigação, regras probatórias e cooperação internacional. O objetivo é integrar proativamente mecanismos materiais e processuais para reduzir a incidência e a gravidade da violência terrorista, e fazê-lo dentro das rígidas restrições e proteções do sistema de justiça criminal e do Estado de direito. No entanto, pode haver desafios significativos, especialmente para os Estados com menos recursos, para implementar todas as medidas recomendadas para os sistemas de aplicação da lei e justiça criminal, juntamente com os níveis necessários de capacidade técnica.

Os sistemas de justiça criminal têm enfrentado esses desafios de forma diferente, dependendo de sua tradição jurídica, de seu nível de desenvolvimento, de sua relativa sofisticação institucional e de suas próprias circunstâncias culturais. Em alguns casos, a necessidade urgente de responder a uma ameaça específica levou os Estados a improvisar novas abordagens de justiça criminal, que correm o risco de violar instrumentos e padrões normativos internacionais reconhecidos em matéria de direitos humanos. Além disso, há espaço para o fortalecimento da capacidade e eficácia dos sistemas jurídicos e de justiça criminal nacionais em muitos Estados para cooperar no plano internacional com uma variedade de iniciativas de combate ao terrorismo baseadas no Estado de direito. Isso tem resultado em uma ênfase adicional na já limitada capacidade de muitos sistemas de justiça criminal e talvez tenha enfraquecido ou comprometido sua capacidade de funcionar dentro dos princípios básicos do Estado de direito e dos direitos humanos. 

Noções de justiça criminal internacional e direito penal internacional

Algumas vezes, no contexto da repressão de crimes internacionais, é utilizado o termo "justiça penal internacional". Em relação ao significado deste conceito, como observou o falecido Antonio Cassese: "O termo justiça criminal internacional é vago. O que se entende contemporaneamente é a aplicação do princípio da responsabilização por certos crimes internacionais, seja perante um órgão judicial internacional ou nacional. Tal órgão deve ser devidamente constituído e imparcial, e seus processos legais devem ser justos e estar de acordo com os padrões internacionais". (Cassese, 2009, p. 131).

Para os fins atuais, o termo é usado para se referir a crimes internacionais pelos quais os terroristas podem ser processados, sejam eles crimes de terrorismo baseados em tratados - ou seja, sua fonte legal é um tratado internacional como uma das convenções universais contra o terrorismo ou um dos crimes internacionais comuns, por exemplo, crimes contra a humanidade. Embora estes últimos não tratem expressamente de crimes relacionados ao terrorismo, como será explicado abaixo, em certas circunstâncias podem se estender aos crimes relacionados ao terrorismo. Estes dois crimes internacionais constituem a base do direito penal internacional, que é um corpo de direito internacional público. Notadamente, em contraste com os outros regimes jurídicos internacionais que sustentam a Estratégia de Contraterrorismo das Nações Unidas discutida no Módulo 3, ainda não existe um regime de direito penal internacional totalmente coerente, com mecanismos de acompanhamento, que regule o terrorismo e o contraterrorismo.

Em relação às suas fontes, enquanto o direito penal internacional se fundamenta no artigo 38(1) do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (explicado no Módulo 3), a exata fonte legal, escopo e parâmetros de qualquer crime internacional será muitas vezes determinada pelo instrumento legal do estatuto do órgão em que o crime é processado. Isto pode levar a algumas divergências de abordagem, incluindo se e como os crimes relacionados ao terrorismo podem ser direta ou indiretamente processados como crimes internacionais. Por sua vez, geralmente, um crime internacional viola os valores fundamentais da comunidade internacional, como a paz e a segurança, inclusive devido à violência sistemática ou em larga escala envolvida.

Em relação onde esses crimes internacionais são processados, com exceção do Tribunal Especial do Líbano, não há tribunais penais internacionais ou tribunais com jurisdição específica sobre crimes terroristas. Alguns dos casos mais hediondos e de maior visibilidade podem ser apreciados por um tribunal criminal internacional, como o Tribunal Penal Internacional, cuja jurisdição é originada no Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 1998 (Estatuto de Roma). Como alternativa, pode ser criado um tribunal penal ad hoc, como os da ex-Iugoslávia e Ruanda, que têm como fonte os Estatutos especiais previstos no Capítulo VII das resoluções do Conselho de Segurança. Na ocasião, pode ser criado um tribunal híbrido, como o Tribunal Especial para Serra Leoa ou as Câmaras Extraordinárias nos Tribunais do Camboja, que têm origem tanto no direito internacional quanto no direito interno.

Normalmente, porém, os crimes terroristas (tal como definidos nos instrumentos universais contra o terrorismo) enquadram-se na categoria de direito penal nacional de interesse internacional. Como tal, eles serão processados por um tribunal nacional onde esses crimes foram incorporados à legislação nacional, seja sob um sistema monista ou dualista (ver Módulo 3). Por exemplo, a legislação nacional que criminaliza o genocídio, os crimes de guerra e a tortura é muitas vezes promulgada para implementar as obrigações de um Estado nos termos do Ato de Genocídio de 1948, das Convenções de Genebra de 1949 ou da Convenção contra a Tortura de 1984. Além disso, seus respectivos crimes tipificados podem existir sob o direito internacional comum, no qual alguns tribunais nacionais se apoiarão diretamente, sem a necessidade de mais legislação.

Como tal, a atuação da justiça penal contra o terrorismo é, portanto, essencialmente enquadrada pelo direito nacional, que, por sua vez, deve obedecer a vários aspectos do direito internacional. Há, portanto, vários componentes do direito internacional que são diretamente relevantes para a atuação da justiça criminal nacional contra o terrorismo. Além das obrigações baseadas em tratados decorrentes de sua ratificação dos instrumentos legais universais contra o terrorismo e diversas obrigações juridicamente vinculativas impostas através das resoluções relevantes do Conselho de Segurança sobre a luta contra o terrorismo, os Estados também têm uma série de obrigações legais sob outros ramos do direito internacional, incluindo os direitos humanos internacionais, o direito humanitário, o direito internacional dos refugiados e o direito internacional comum, examinados no Módulo 3. Isto inclui os principais crimes internacionais considerados abaixo. 

Elementos do crime

A criminalização efetiva de vários atos associados a atividades terroristas é um pré-requisito para a intervenção do sistema de justiça criminal. A criminalização não é apenas uma obrigação legal dos Estados partes dos vários instrumentos contra o terrorismo, mas é também um pré-requisito para uma cooperação internacional eficaz. Espera-se que os Estados Partes estabeleçam, no âmbito da sua legislação interna, uma série de delitos exigidos pelas convenções e protocolos relativos ao terrorismo e outras formas de crime relacionadas. Devem também assegurar que essas infrações sejam puníveis com penas adequadas que levem em conta a gravidade das infrações.

Para tanto, os Estados devem estabelecer os componentes das infrações terroristas de acordo com sua legislação penal geral. Ao fazer isso, devem também assegurar que as novas disposições de direito penal cumpram com suas outras obrigações de direito internacional, em particular os direitos humanos internacionais, o direito dos refugiados e o direito humanitário.

Há dois elementos-chave para qualquer crime, incluindo crimes internacionais: um elemento material (actus reus) e um elemento mental (mens rea). 

Elemento material

O elemento objetivo actus reus dos crimes internacionais é normalmente relacionado com a sua conduta, consequências e circunstâncias. O elemento da conduta pode consistir em uma ação ou omissão, como previsto no texto do instrumento que constitui a base legal para o seu julgamento, por exemplo, assassinato, assassinato em massa, danos corporais graves, sequestro, bombardeio ou sequestro no caso de delitos relacionados ao terrorismo.

O elemento objetivo actus reus dos crimes internacionais é normalmente relacionado com a sua conduta, consequências e circunstâncias. O elemento da conduta pode consistir em uma ação ou omissão, como previsto no texto do instrumento que constitui a base legal para o seu julgamento, por exemplo, assassinato, assassinato em massa, danos corporais graves, sequestro, bombardeio ou sequestro no caso de delitos relacionados ao terrorismo.

As consequências da prática de um crime internacional abrangem todos os efeitos da conduta criminosa, tais como os danos causados (por exemplo, lesões a pessoas ou danos a bens). No caso do terrorismo internacional, a conduta deve ter um elemento transnacional, ou seja, a conduta não se limita ao território de um Estado sem elemento ou vínculo estrangeiro (ver mais adiante discussão sobre jurisdição). Cada instrumento internacional contra o terrorismo articula essa exigência de maneira diferente. Por exemplo, o artigo 13 da Convenção Internacional contra a Tomada de Reféns de 1979 afirma que: "A presente Convenção não se aplica quando a infração for cometida num único Estado, o refém e o suposto infrator forem nacionais desse Estado e o suposto infrator for encontrado no território desse Estado". Da mesma forma, ver artigo 4 da Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima de 1988. A exigência da presença de um elemento transnacional é considerada com o objetivo dos instrumentos, de obrigar os Estados a investigar e processar crimes relacionados a atos de terrorismo internacional e de facilitar a cooperação internacional relacionada. Entretanto, na prática, muitos Estados estabeleceram como infrações penais os atos exigidos pelos instrumentos, sem a exigência expressa do elemento transnacional previsto nos mesmos.

Do mesmo modo, como é explicado em mais detalhes abaixo, em relação aos instrumentos universais contra o terrorismo, na ausência de acordo internacional sobre uma definição de terrorismo, a abordagem adotada pelos Estados tradicionalmente era a de criminalizar elementos materiais objetivos específicos de conduta dentro de cada um dos tratados, que poderiam então ser processados nos tribunais nacionais, normalmente sem o uso do termo "terrorista". Em síntese, Cassese as resume da seguinte forma (Cassese, 2006, p.939):

i) [A]tos que, sejam ou não ofensas à legislação nacional, possam ou não comprometer a segurança das aeronaves, ou de pessoas ou bens delas, ou que ponham em risco a boa ordem e a disciplina a bordo (artigo 1(b) da Convenção de Tóquio de 1963); (ii) tomada de controle ilegal, por força ou ameaça ou por qualquer outra forma de intimidação, de uma aeronave em voo (artigo 1(a) da Convenção de Haia 1970); (iii) atos de violência contra pessoas a bordo de uma aeronave em voo ou contra a aeronave (artigo 1(1) da Convenção de Montreal 1971); (iv) assassinato e outros atos violentos contra pessoas internacionalmente protegidas ou suas instalações oficiais, acomodações privadas ou meios de transporte (artigo 2(1) Convenção de 1973 sobre Pessoas Internacionalmente Protegidas); (v) posse, uso, transferência ou roubo ilegal de material nuclear, bem como ameaça de uso do mesmo (artigo 7 Convenção de Viena de 1979); (vi) assumir o controle de um navio pela força ou ameaça do mesmo ou qualquer outra forma de intimidação ou atos de violência contra pessoas a bordo ou contra o navio (artigo 3(1) Convenção de Roma de 1988); (vii) assumir o controle de uma plataforma fixa pela força ou ameaça dela ou qualquer outra forma de intimidação, ou atos de violência contra pessoas a bordo ou contra a plataforma (artigo 2º do Protocolo de Roma de 1988); (viii) atos de violência contra pessoas em um aeroporto que serve à aviação civil internacional ou contra as instalações do aeroporto (artigo II do Protocolo de Montreal de 1988); (ix) a fabricação, ou a movimentação para dentro ou fora de um território, de explosivos plásticos não marcados (artigos II e III da Convenção de Montreal 1991); (x) a entrega, colocação, descarga ou detonação de explosivos ou outros dispositivos letais em um local de uso público, uma instalação estatal ou governamental, um sistema de transporte público ou uma instalação de infraestrutura (artigo 2(1) da Convenção sobre a Supressão de Atentados Terroristas à Bomba de 1998). 

Elemento mental

O elemento subjetivo mens rea refere-se ao estado de espírito do acusado no momento da prática do suposto crime internacional, ou seja, a sua intenção ou propósito. Enquanto todos os crimes exigem a presença de intenção geral, ou seja, que a conduta proibida ocorra, como no crime de genocídio, ou, menos frequentemente, que o acusado tenha sido tão grosseiramente imprudente a ponto de não se importar se certas consequências seriam prováveis de ocorrer, os crimes terroristas internacionais exigem que seja provada uma intenção específica. Normalmente, no caso do terrorismo, o instrumento determinará que essa intenção específica é espalhar o terror entre a população ou obrigar um governo ou organização internacional a realizar ou se abster de um determinado ato. Como observou Antonio Cassese, um outro elemento único para o terrorismo está relacionado ao motivo fundamental para o cometimento do crime:

A conduta criminosa não deve ser tomada para um fim pessoal (por exemplo, ganho, vingança ou ódio pessoal). Deve ser baseado em motivações políticas, ideológicas ou religiosas. O motivo é importante porque serve para diferenciar o terrorismo da criminalidade coletiva (assassinato, sequestro, etc.), que, ao invés disso, são indicativos da criminalidade individual. Os atos terroristas são normalmente realizados por grupos ou organizações, ou por indivíduos agindo em seu nome ou de alguma forma ligados a eles.... É este fator que transforma a ação assassina de um indivíduo em um ato terrorista. (Cassese, 2006, p. 937).

Exemplos disso são a Convenção Internacional Contra a Tomada de Reféns de 1979 (artigo 1(1)) e a Convenção para a Supressão do Financiamento do Terrorismo de 1999 (artigo 2(1)(b)), ambas caracterizando as ações terroristas de que tratam como destinadas a obrigar um Estado ou uma organização internacional a fazer ou a abster-se de fazer qualquer ato; além disso, esta última Convenção contempla o propósito de intimidar uma população.

Antes da legislação antiterrorista nacional desencadeada pela Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança, embora o terrorismo fosse considerado uma ameaça significativa à segurança nacional, dentro de muitos sistemas jurídicos nacionais ele ainda era enquadrado como crime comum, sem nenhuma exigência especial mens rea (tal como um elemento político). Consequentemente, foi comumente processado em função dos atos criminosos associados (especialmente homicídio, agressão, dano patrimonial e incêndio), ou dentro dos parâmetros de crimes convencionais de segurança nacional ou ordem pública (por exemplo, traição, rebelião, sedição e traição, ou recorrendo a crimes sob leis de emergência em casos excepcionais). 

Direito comum e sistemas civis/continentais

Uma outra questão, que deve ser mencionada, é que podem existir diferenças importantes na implementação, formulação e execução de crimes terroristas entre o direito comum e os sistemas de direito civil/continental, mesmo dentro deles. Isto pode acrescentar uma camada adicional de tensão, que também pode ser transferida para a acusação de tais crimes em foros internacionais. (Ver mais Fletcher, 2009, pp. 104-110).

Por exemplo, os delitos de conspiração e associação criminosa são modelos óbvios de intervenção preventiva contra o planejamento e preparação de atos criminosos. Criminalizar conspirações para cometer um ato terrorista (mesmo quando o ato terrorista ainda não foi realizado), porém, dependendo da lei nacional e da tradição jurídica, pode levantar todo tipo de dificuldades probatórias. De fato, as negociações para o Estatuto de Roma de 1998 rejeitaram o crime de conspiração mesmo no contexto de um crime tão grave como o genocídio, embora a conspiração esteja prevista no texto da Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio de 1948 e incluída como base de responsabilidade criminal nos Estatutos fundadores dos tribunais ad hoc para a ex-Iugoslávia e Ruanda. Isso reflete a visão de vários Estados, que rejeitam a noção de crime de conspiração.

Dito isto, existem maneiras de contornar tais dificuldades. A responsabilidade criminal em um momento anterior à violência real pode ser estabelecida em lei através do conceito de direito civil/continental de associação de malfeitores e/ou do conceito de direito comum de "conspiração", ambos proibindo acordos para cometer crimes. Para que essas infrações sejam completas, o ato lesivo pretendido não precisa ser tentado ou realizado, embora algumas leis exijam a comissão de uma etapa preparatória para a realização dos propósitos do grupo. Também é possível criminalizar a preparação financeira de atos terroristas, como agora exigido aos Estados Partes da Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo de 1999. Essa abordagem relativamente nova introduz uma estratégia deliberada para permitir a intervenção antes que uma atrocidade terrorista tenha sido cometida ou tentada, o que é do interesse de todos. Em vez de definir uma ofensa violenta que só pode ser punida se for bem-sucedida ou tentada, o artigo 2º da Convenção de 1999 exige a criminalização dos preparativos financeiros (não violentos) que precedem quase todos os ataques terroristas. 

Jurisdição

Para processar um crime internacional, é necessário também estabelecer a jurisdição. Este é o poder de cada Estado, nos termos do direito internacional, de prescrever e aplicar suas leis internas ou o poder de um tribunal internacional para fazer cumprir seu estatuto. Em termos de Estados, porém, como articulou O'Keefe: "A 'jurisdição' de um Estado.... refere-se à sua autoridade, segundo o direito internacional, para regular a conduta de pessoas, naturais e jurídicas, e para regular a propriedade de acordo com a sua lei municipal. A jurisdição pode ser civil ou criminal". (O'Keefe, 2004, p. 736).

A jurisdição de um Estado é exercida de três formas, correspondentes aos três ramos do governo:

  • A jurisdição legislativa (ou prescritiva) refere-se à competência para determinar o escopo do direito interno.
  • A jurisdição judicial refere-se à capacidade dos tribunais de aplicar leis nacionais (por exemplo, no caso dos instrumentos internacionais contra o terrorismo).
  • A jurisdição de execução refere-se à capacidade dos Estados de fazer cumprir suas leis. Ao contrário das outras duas, esta forma de jurisdição pode nem sempre se beneficiar do alcance extraterritorial. (UNODC, 2010, p. 46).

O " instituto " deve ser claramente distinguido do " exercício " real da jurisdição. Sob os instrumentos universais de combate ao terrorismo (que diferem da noção de jurisdição "universal", que é algo diferente e é discutido abaixo), espera-se que os Estados-partes garantam que seus sistemas judiciais internos sejam capazes de julgar determinados delitos cometidos em determinadas circunstâncias (com base em fundamentos como o local da comissão, nacionalidade do infrator, etc.). Isso é importante uma vez que, apesar de o Conselho de Segurança e a comunidade internacional em geral considerarem que as atividades terroristas representam uma ameaça significativa à paz e à segurança internacionais, não existem atualmente tribunais penais internacionais ou tribunais com jurisdição dedicada sobre os crimes baseados em tratados dos mecanismos universais contra o terrorismo; tal proposta foi rejeitada durante as últimas negociações sobre o Estatuto de Roma de 1998 ao determinar a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, apesar de a intenção original ter sido a de que o tribunal processasse tais crimes como terrorismo internacional e crimes relacionados a drogas. Isso significa que a capacidade de processar crimes terroristas deve estar prevista nos sistemas penais nacionais, quer isso leve ou não um Estado a realizar realmente um processo ou julgamento criminal. Sem capacidade nacional adequada para cumprir esse dever, os esforços internacionais de combate ao terrorismo podem certamente falhar, embora tais questões de capacidade sejam, pelo menos em certa medida, mitigadas pelo princípio de acusação ou extradição embutido nos instrumentos universais de combate ao terrorismo.

Pode haver diferentes abordagens à questão da imunidade de jurisdição penal para funcionários do Estado em relação à suposta prática de crimes internacionais, como genocídio, crimes contra a humanidade, bem como crimes de guerra. Por exemplo, nos termos do artigo 27 do Estatuto de Roma de 1998 do Tribunal Penal Internacional, não há imunidade em tais circunstâncias; enquanto que o Tribunal Internacional de Justiça expressou uma visão diferente, como no Caso Relativo ao Mandado de Prisão de 11 de abril de 2000, discutido abaixo. 

Determinação da jurisdição sob os instrumentos universais de combate ao terrorismo

Não seria suficiente que os Estados partes dos instrumentos universais de combate ao terrorismo criminalizassem simplesmente a conduta neles estabelecida. Também é necessário prever a que tribunal ou tribunais, em que Estado(s), é(são) competente(s) para processar os supostos autores de crimes relacionados com o terrorismo. O principal objetivo dos instrumentos universais é assegurar que o maior número possível de Estados partes seja competente para processar os supostos terroristas, a fim de negar aos terroristas refúgios seguros e a impunidade resultante.

Um risco potencial com esta abordagem é que vários Estados partes possam simultaneamente afirmar sua competência para processar. Esta situação é conhecida como um conflito positivo de jurisdição. A não ser que se crie um mecanismo rígido e vinculante para enfrentar este tipo de situação, alguns tratados, como a Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, incentivam os Estados-partes a coordenar ações para cumprir este propósito. Não se especifica como a coordenação deve ser realizada, nem critérios para determinar qual Estado deve exercer a jurisdição. Este tipo de disposição visa oferecer um quadro geral de cooperação, deixando aos Estados Partes ampla margem de manobra, e decidir se devem processar ou extraditar um suspeito.

Há uma série de diferentes bases de jurisdição para os Estados. Quando uma ofensa coberta pelos instrumentos é cometida no território de um determinado Estado, é geralmente claro que esse Estado deve processar judicialmente. Este tipo de jurisdição se baseia no "princípio da territorialidade": Os Estados geralmente não devem tolerar a utilização do seu território para fins criminosos ou terroristas. Assim, quando os instrumentos exigem que os Estados estabeleçam sua competência sobre delitos cometidos em seu território, esta exigência coincide com o que todos os Estados já fazem na prática. Como extensão do princípio da territorialidade, espera-se que os Estados sejam capazes de processar as infrações cometidas a bordo de embarcações e aeronaves por eles registradas.

No entanto, muitos dos instrumentos universais de combate ao terrorismo vão além do princípio da territorialidade e exigem que os Estados possam processar certos delitos cometidos fora de seu território por seus próprios cidadãos, independentemente do local da comissão. Este tipo de jurisdição baseia-se no "princípio da nacionalidade ativa, em que um Estado afirma a jurisdição sobre uma infracção penal cometida fora do seu território por um dos seus nacionais".  Alternativamente, sob o princípio da "nacionalidade passiva", um Estado afirma a jurisdição sobre uma infração criminal cometida fora do seu território quando os seus nacionais estão entre as vítimas do crime relacionado com o terrorismo.

Os fundamentos extraterritoriais adicionais de jurisdição são estabelecidos apenas em instrumentos específicos. Por exemplo, a Convenção Internacional contra a Tomada de Reféns obriga os Estados partes a estabelecer jurisdição sobre as condutas proscritas quando estas são cometidas a fim de obrigar seu Governo a fazer ou se abster de fazer qualquer ato. Como princípio geral: "Enquanto a jurisdição a prescrever pode ser extraterritorial, a jurisdição a fazer cumprir é estritamente territorial". Um Estado não pode fazer cumprir sua lei penal no território de outro Estado sem o consentimento deste último". (O'Keefe, 2004, p. 740; pode haver exceções, entretanto, como a interceptação de armas de destruição em massa). Como tal, a jurisdição a prescrever e a jurisdição a aplicar são tecnicamente independentes umas das outras, embora na prática estejam inter-relacionadas. 

Jurisdição universal

Das diferentes bases jurídicas para estabelecer jurisdição, a mais politicamente sensível e controversa é, sem dúvida, a da jurisdição universal. Em essência, o conceito de jurisdição universal prevê que os Estados têm a capacidade de fazer valer jurisdição sobre determinados crimes alegadamente graves, independentemente do local de sua suposta comissão, ou da nacionalidade do autor do crime, etc. As suscetibilidades associadas à jurisdição universal não são assistidas pelo fato de que o significado exato e os parâmetros do termo não são claros. Como observou a juíza ah hoc Van den Wyngaert em sua opinião dissidente no caso do mandado de prisão:

"Não há uma definição geralmente aceita de jurisdição universal no direito internacional convencional ou consuetudinário", observando que: "Existem muitas opiniões sobre seu significado jurídico" e que "podem existir incertezas ... quanto à definição [do conceito]" (§§ 44-46).

Embora os 19 instrumentos de combate ao terrorismo da ONU, conhecidos como universais (estão abertos à adoção e adesão por todos os Estados membros da ONU), obriguem os Estados partes a estabelecer infrações penais e jurisdição legal (muitas vezes referida como "jurisdição extraterritorial") para certos atos fora de seus territórios, isto não se estende à jurisdição universal, como o termo é geralmente entendido.  Segundo os instrumentos, a fim de estabelecer a jurisdição sobre crimes cometidos fora de seus territórios, certos vínculos específicos devem existir antes que um Estado parte possa fazer valer a jurisdição sobre crimes que alegadamente tenham ocorrido fora de seus territórios (por exemplo, um de seus nacionais é um suposto infrator ou uma vítima). Além disso, os dispositivos geralmente adotam uma medida aquém do princípio da universalidade, consubstanciado no princípio aut dedere aut judicare, que prevê que sempre que uma pessoa acusada de um determinado crime estiver presente no território de um Estado, esse Estado deve investigar e processar essa pessoa ou extraditar o acusado para outro Estado requerente.

Em comparação, segundo o "princípio da universalidade", um Estado adquire jurisdição sobre uma determinada ofensa, mesmo que não haja vínculo com o próprio Estado, apenas porque a suposta ofensa é percebida como sendo tão grave que não pode ficar impune. O princípio é utilizado pelas Convenções de Genebra de 1949 apenas para os autores de "graves violações", o que constitui um pequeno subconjunto dos crimes de guerra mais graves.  Tal jurisdição também pode existir para crimes internacionais centrais, sejam eles de direito internacional consuetudinário e/ou de tratados internacionais como as Convenções de Genebra de 1949 e a Convenção contra a Tortura de 1984. Esta forma de jurisdição é baseada na ideia fundamental de que os culpados dos crimes mais graves não devem escapar da justiça.

Pode haver variações nacionais quanto a se e como a jurisdição universal está prevista nos ordenamentos jurídicos internos. Quando uma disposição é feita, ela tende a assumir uma de duas formas. A primeira é a noção estreita conhecida como "jurisdição universal condicional". Sob esta abordagem, a capacidade de um Estado processar uma pessoa acusada é condicionada à apreensão do suspeito e à sua presença física no território do Estado. Esta abordagem existe sob o direito internacional consuetudinário, por exemplo, em relação a crimes de pirataria, crimes contra a humanidade, a maioria dos crimes de guerra, genocídio e tortura. (Ver, por exemplo, Schachter, 1991; Scharf, 2001). Foi verificado que existe também em relação a uma série de crimes internacionais previstos em instrumentos de tratados, notadamente para a prática da maioria dos crimes de guerra decorrentes das quatro Convenções de Genebra de 1949 e seu Protocolo Adicional I de 1977, a comissão de tortura (artigo 7º da Convenção contra a Tortura de 1984), e como especificado nos instrumentos universais contra o terrorismo, conforme descrito anteriormente. Também, como parte do processo de implementação do Estatuto de Roma de 1998, vários Estados promulgaram legislação de jurisdição universal em relação aos seus crimes centrais de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra que não tinham anteriormente. (Veja, por exemplo, o Crimes Internacionais e Lei do Tribunal Penal Internacional de 2000 (Nova Zelândia); e Crimes contra a Humanidade e Crimes de Guerra Act 2000 (Canadá).

A outra forma é a noção ampla, também conhecida como "jurisdição universal absoluta". Em contraste com a noção estreita, esta abordagem não requer a apreensão física ou mesmo a presença física do acusado dentro do Estado para que este último possa processar o suspeito. Também foi constatada a existência de muito menos crimes de tratados internacionais, notadamente para o cometimento do subconjunto dos crimes de guerra mais graves denominados "graves violações" das Convenções de Genebra de 1949 e seu Protocolo Adicional I (ver, por exemplo, o caso do mandado de prisão, em que a jurisdição de acordo com o mandado de prisão internacional foi recusada por motivos de imunidade). Na prática, porém, como muitos sistemas jurídicos nacionais não permitem processos judiciais in absentia, o acusado precisará estar fisicamente no território do Estado acusador antes do início do processo judicial, embora trabalhos preliminares como a investigação criminal e a coleta de provas possam começar sem a presença física do suspeito.

Notavelmente, a jurisdição universal na sua forma "mais pura" (isto é, exercida sem qualquer relação com a nacionalidade do acusado ou das vítimas, o território onde os crimes foram cometidos ou a nacionalidade das vítimas) tem sido fortemente criticada e os Estados têm por vezes alterado as suas leis para dar conta das falhas inerentes ao conceito (por exemplo, a Bélgica, Espanha e Inglaterra estreitaram as suas leis de jurisdição universal nos últimos anos) (ver Yee, 2011). De fato, no caso do mandado de prisão do Tribunal Internacional de Justiça de 2000, observado anteriormente, o Tribunal pediu à Bélgica que cancelasse o mandado de prisão emitido por um tribunal belga contra a ex-Ministra das Relações Exteriores da República Democrática do Congo, Yerodia (para. 73).

Significativamente, isto implica que qualquer crime relacionado ao terrorismo, que ultrapasse o limiar dos crimes internacionais centrais, como crimes de guerra e crimes contra a humanidade, pode atrair jurisdição universal em muitos níveis e pode ser processado por qualquer Estado, que tenha adotado jurisdição "universal" dentro do seu direito nacional.

 
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