Publicado em julho de 2018.
Este módulo é um recurso para professores
Definindo o terrorismo
Antes de examinar o significado e os conceitos e princípios associados da justiça criminal (internacional) e do direito penal internacional, tal como se aplicam aos crimes terroristas, é necessário primeiro examinar brevemente algumas das principais razões e implicações da ausência de uma definição universalmente acordada de terrorismo, incluindo como os principais atores institucionais e estatais abordaram as soluções de justiça criminal na ausência de uma.
Como foi discutido no Módulo 1, o conceito de "terror" não é novo, tendo existido em diferentes formas durante séculos. As razões para isso são muitas. Há várias explicações possíveis para isso, algumas das quais são exploradas abaixo em relação aos esforços em curso para se chegar a um acordo sobre uma Convenção Geral.
Definição habitual de terrorismo
Embora não haja um acordo atual quanto a uma definição legal universal do termo, tem havido algum debate sobre a possível existência de uma definição, pelo menos parcial, de terrorismo. Isso se seguiu ao julgamento um tanto quanto controverso do Tribunal Especial do Líbano em 2011, que constatou que, pelo menos desde 2005, existe uma definição de "terrorismo transnacional" dentro do direito internacional consuetudinário:
Como veremos, vários tratados, resoluções da ONU e a prática legislativa e judicial dos Estados evidenciam a formação de uma opinio juris geral na comunidade internacional, acompanhada de uma prática consistente com tal opinio, no sentido de que uma regra consuetudinária do direito internacional sobre o crime internacional de terrorismo, pelo menos em tempo de paz, realmente emergiu. Esta regra usual requer os três elementos-chave a seguir: (i) a perpetração de um ato criminoso (como assassinato, sequestro, tomada de reféns, fogo posto, etc.), ou a ameaça de tal ato; (ii) a intenção de espalhar o medo entre a população (o que geralmente acarretaria a criação de perigo público) ou coagir direta ou indiretamente uma autoridade nacional ou internacional a tomar alguma ação, ou se abster de tomá-la; (iii) quando o ato envolve um elemento transnacional. (Decisão Interlocutória, 2011, para. 85).
Para chegar a tal conclusão, o Tribunal baseou-se principalmente nas políticas, práticas e normas relevantes das Nações Unidas, incluindo as da Assembleia Geral, bem como na jurisprudência nacional e internacional. Além disso, foi declarado pelo Tribunal que os elementos substantivos (objetivos e subjetivos) necessários para duas outras classes de conduta criminosa terrorista também existiam dentro do direito internacional: crimes de guerra cometidos no decurso de conflitos armados internacionais ou não internacionais; e os atos que ultrapassam o limiar para constituir crimes contra a humanidade, sejam perpetrados em tempo de paz ou de conflito armado.
Enquanto a existência (embora não necessariamente a interpretação) destas duas últimas categorias de crimes é não contenciosa e bem definida dentro do direito internacional (incluindo tratados e jurisprudência correlata), a existência de um crime internacional em tempo de paz dentro do direito internacional consuetudinário não é amplamente considerada como sendo resolvida. Certamente, sempre que a terminologia do terrorismo for mencionada dentro de um instrumento das Nações Unidas, tal como uma resolução, ela não deve ser entendida como sugerindo a existência de uma definição habitual. Notadamente, como será visto, a Declaração da Assembleia Geral sobre medidas para eliminar o terrorismo internacional (resolução 49/60) requer um propósito político, mas a minuta da Convenção Global não o faz. Enquanto isso, a Resolução 1566 (2004) do Conselho de Segurança concentra-se na reiteração de ofensas setoriais, não incorpora todas as formas de terrorismo e não requer nenhuma intenção ou motivo especial.
A decisão do Tribunal, juntamente com sua base legal fundamental, foi significativamente criticada e não foi amplamente aceita, inclusive por não atender às necessárias provas de legalidade em termos de prática estatal e opinio juris. Como comentarista principal Ben Saul observou na ocasião:
Embora existam numerosos tratados setoriais específicos que abordam meios e métodos criminosos particulares utilizados pelos terroristas, nenhum dos [tratados referidos pelo Tribunal Especial] - individual ou coletivamente - contém uma definição abrangente de terrorismo ou estabelece um crime internacional geral de "terrorismo" transnacional. No máximo, crimes específicos em alguns tratados podem ter entrado no direito consuetudinário, tais como sequestro de aeronaves ou captura de reféns. Na ausência de um crime geral de terrorismo no direito dos tratados, nenhuma regra consuetudinária paralela pode surgir desses tratados. A estratégia setorial foi adotada justamente porque os Estados não conseguiram chegar a um acordo sobre o "terrorismo" como tal. (Saul, 2012, p. lxxi).
De fato, como comenta ainda Saul, embora o Tribunal tenha procurado confiar em instrumentos regionais contra o terrorismo como prova parcial de apoio às suas conclusões, uma leitura correta dos mesmos revela, de fato, que não existe acordo quanto a uma definição comum de terrorismo (Saul, 2012, p. lxxi), como foi ilustrado acima. Mais genericamente, o consenso parece ser de que uma definição habitual de terrorismo está potencialmente evoluindo, mas que sua existência foi declarada precocemente pelo Tribunal Especial.
Implicações da ausência de uma definição universal de terrorismo
As implicações da ausência de uma definição universal de terrorismo para fins legais são muito abrangentes. Uma delas é que a falta de uma definição pode facilitar a politização e o uso indevido do termo "terrorismo" para refrear atividades não terroristas (ou às vezes até mesmo não criminosas). Por sua vez, isto pode resultar em Estados, por exemplo, violando os direitos dos seus próprios cidadãos ou de outros Estados, tais como os do direito internacional dos direitos humanos, no desempenho dos seus esforços antiterroristas.
Quando as leis locais também sofrem de ambiguidade quanto ao seu pleno alcance e significado em matéria de atividades criminosas e suas implicações, tais leis podem ofender o princípio da legalidade, ou nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta máxima exige que uma determinada pessoa não deve enfrentar um julgamento ou punição criminal ao amparo do direito penal nacional ou internacional, exceto por um ato que foi criminalizado no momento em que o crime foi cometido, o que significa que uma lei criminal não pode ser aplicada retroativamente. De particular relevância aqui, um aspecto inerente a este princípio legal é que deve haver certeza na lei, de modo que os atos criminosos e as penas que os acompanham sejam claramente definidos, sem dúvida ou ambiguidade, antes da sua suposta comissão.
Outra questão significativa tem sido a falta de harmonização entre as leis nacionais e regionais e os critérios normativos de combate ao terrorismo. Como foi discutido no Módulo 3, após os ataques terroristas de 11 de Setembro, o Conselho de Segurança adotou a Resolução 1373 (2001), que exigia que os Estados tomassem medidas legislativas nacionais eficazes como parte dos seus esforços globais para combater o terrorismo de forma mais efetiva. Embora, por um lado, isso obrigasse os Estados a tomarem medidas legislativas, na ausência de uma definição universalmente aceita de terrorismo, o resultado tem sido uma solução e uma estratégia legislativa mistas por parte dos Estados-Membros, por vezes com potencial para dificultar, em vez de facilitar, a cooperação internacional.
Estratégia da ONU
Dentro do sistema das Nações Unidas, na ausência de uma definição universalmente acordada do termo, várias terminologias descrevendo a noção de "terrorismo" podem ser encontradas dentro dos seus resultados. Em geral, estes não se destinam a sugerir a existência de uma definição consensual de terrorismo (embora, em última análise, esse seja um dos objetivos procurados, mas atualmente difíceis, do projeto de Convenção Global sobre Terrorismo Internacional (Convenção Global) discutido abaixo). Em vez disso, destinam-se a funcionar como referências de orientação para ajudar os Estados, por exemplo, na realização de ações solicitadas ou exigidas por resultados e ferramentas particulares. Vários exemplos são aqui considerados a título ilustrativo, extraídos de uma série de fontes diferentes.
O primeiro exemplo é a resolução 49/60 da Assembleia Geral, que procura penalizar uma série de atividades armadas consideradas de caráter "terrorista":
[A]tos destinados ou financiados para provocar um estado de terror no público em geral, um grupo de indivíduos ou pessoas particulares para fins políticos são em qualquer circunstância injustificáveis, quaisquer que sejam as considerações de natureza política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa ou qualquer outra natureza que possa ser invocada para justificá-los. (Para. 3).
Uma particular vantagem desta estratégia é que ela foi adotada por unanimidade, ou seja, sem votação, pela Assembleia Geral. Portanto, goza de um alto nível de legitimidade como fruto do fórum plenamente representativo da Assembléia Geral e, portanto, permanece influente. Como resultado da Assembleia Geral, porém, não é vinculativo por natureza. Esta conclusão é ainda mais evidente pelo facto de ainda não ter sido possível chegar a um acordo sobre uma definição universal no contexto das negociações em andamento sobre o projecto de Convenção Global. Certamente, a resolução 49/60 da Assembléia Geral reconheceu a necessidade do desenvolvimento progressivo e da codificação das normas antiterroristas (para. 12). Por tais razões, embora a resolução 49/60 continue a ser importante e influente, inclusive através da reavaliação anual, pela Assembleia Geral, das suas "medidas para eliminar o terrorismo", qualquer eventual elaboração de leis permanece pouco claro.
Outro exemplo de terminologia relacionada com o "terrorismo" é a Resolução 1566 (2004), que visava ajudar os Estados a cumprirem as suas obrigações decorrentes da Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança a tomarem medidas legislativas internas. Refere-se ao "terrorismo" como:
... atos criminosos, inclusive contra civis, cometidos com a intenção de causar a morte ou lesões corporais graves, ou a tomada de reféns, com o propósito de provocar um estado de terror no público em geral ou em um grupo de pessoas ou determinadas pessoas, intimidar uma população ou obrigar um governo ou uma organização internacional a fazer ou a abster-se de fazer qualquer ato, que configure ofensas no âmbito e conforme definido nas convenções e protocolos internacionais relativos ao terrorismo, não são, em circunstância alguma, justificáveis por considerações de natureza política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa ou outra natureza semelhante, e apela a todos os Estados para que impeçam tais atos e, se não forem impedidos, assegurem que tais atos sejam punidos com penas compatíveis com a sua natureza grave. (Parag. 3).
Adotada pelo Conselho de Segurança ao amparo do Capítulo VII, poderia argumentar-se que a resolução é juridicamente vinculativa para todos os Estados-Membros. Na prática, porém, qualquer sugestão desse tipo - por exemplo, que existe uma obrigação acessória de aceitar e implementar uma definição específica de "terrorismo" - é susceptível de ser fortemente rejeitada pelos Estados. (Ver mais em pesquisa do Conselho de Segurança, Comitê Anti-Terrorismo S/2016/50). Dito isto, a Resolução 1566 tem desempenhado um papel importante na influência e na ajuda à harmonização de algumas definições de terrorismo dentro das leis nacionais. Também tem sido significativo em termos de preencher lacunas em relação a essas infrações no âmbito da criminalidade nacional (Young, 2006) e faz parte do corpo de normas que influenciam a forma como as infrações terroristas são categorizadas e tratadas atualmente.
Uma outra estratégia (considerada abaixo) existe no contexto do artigo 2 do projeto da Convenção Global. Mais uma vez, algumas diferenças importantes podem ser percebidas entre a terminologia utilizada aqui em comparação com a utilizada pela Assembleia Geral e pelo Conselho de Segurança. Por um lado, é mais claro que a Declaração da Assembleia Geral de 1994 e a Resolução 1566 do Conselho de Segurança fazem referência expressa aos danos materiais como parte do ato criminoso. Por outro lado, ela é menos abrangente na definição dos fundamentos que nunca irão justificar atos terroristas. Isso pode ser atribuído, pelo menos em parte, ao fato de que, como tratado potencialmente vinculativo, o projeto de Convenção Global está sujeito a um processo mais rigoroso de negociação e escrutínio em comparação com as resoluções.
De modo mais geral, como é analisado em alguns detalhes abaixo, a maioria dos instrumentos universais antiterrorismo não contém uma definição de terrorismo devido às sensibilidades políticas que o acompanham. Uma notável exceção, porém, é o exemplo aqui discutido do artigo 2 da Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo de 1999. Esta disposição criminaliza o financiamento do terrorismo nos seguintes termos:
1. Qualquer pessoa comete uma infração na interpretação da presente Convenção se por qualquer meio, direta ou indiretamente, ilegal e voluntariamente, fornecer ou recolher fundos com a intenção de que sejam utilizados ou com o conhecimento de que devem ser utilizados, no todo ou em parte, para a sua realização:
(a) Um ato que constitua uma ofensa no âmbito e conforme definido num dos tratados enumerados no anexo; ou
(b) Qualquer outro ato destinado a causar a morte ou lesões corporais graves a um civil, ou a qualquer outra pessoa que não tome parte ativa nas hostilidades em uma situação de conflito armado, quando o propósito de tal ato, por sua natureza ou contexto, é intimidar uma população, ou obrigar um governo ou uma organização internacional a fazer ou abster-se de fazer qualquer ato.
Este texto foi reafirmado pela Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança, que apelava a todos os Estados para "se tornarem partes o mais rapidamente possível nas convenções e protocolos internacionais relevantes relacionados com o terrorismo, incluindo a Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, de 9 de Dezembro de 1999". (Para. 3(d)).
Estratégias regionais e nacionais
Além dos Estados, muitas organizações regionais possuem instrumentos de enfrentamento ao terrorismo (ver Módulo 5), que contêm suas próprias definições de terrorismo que refletem as prioridades regionais. As mesmas questões, no entanto, surgiram em relação a muitas dessas definições e às estratégias nacionais, a saber, especificamente que a sua divergência de abordagem inter-regional tem o potencial de impedir, em vez de facilitar, uma cooperação internacional mais ampla entre os seus membros. Além disso, podem surgir diferenças importantes nas abordagens de definição entre as organizações regionais e as dos seus Estados Membros. Por sua vez, estes podem colocar questões de conflito de leis em relação a qual regra deve prevalecer - lei de tratados ou lei interna - no caso de inconsistências entre dois conjuntos de regras que não podem ser reconciliadas. (Ver a Carta das Nações Unidas de 1945, artigo 103; Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, artigo 30). Geralmente, inclusive sob o princípio de incorporação discutido no Módulo 3, o direito interno prevalecerá na prática, inclusive por razões constitucionais.
A tabela seguinte descreve as principais abordagens de definição das organizações regionais examinadas no Módulo 5. Nenhuma é considerada como representando uma definição universalmente aceita de terrorismo dentro do sistema das Nações Unidas.
Estratégias de definição regional(1) Libertação nacional armada ou isenção de luta de autodeterminaçãoEsta perspectiva distingue o que é considerado como sendo ilegal, atos criminosos de terroristas e, por exemplo, a violência cometida como parte do que é considerado uma luta legítima contra qualquer ocupação, agressão ou dominação por forças estrangeiras, tornando estas últimas isentas de processos criminais. Por exemplo, a Convenção Árabe para a Repressão do Terrorismo (adoptada a 22 de Abril de 1998, que entrou em vigor a 7 de Maio de 1999), o artigo 2(a) prevê que: "Todos os casos de luta por qualquer meio, incluindo a luta armada, contra a ocupação estrangeira e a ofensiva pela libertação e autodeterminação, de acordo com os princípios do direito internacional, não devem ser considerados como crime. Esta disposição não se aplica a qualquer ato que prejudique a integridade territorial de qualquer Estado árabe". Da mesma forma:
Esses documentos regionais adotam diferentes abordagens em relação aos elementos criminosos necessários para o estabelecimento do terrorismo. Veja mais adiante:
(2) Referência a convenções setoriais contra o terrorismoA estratégia da maioria das outras convenções regionais tem sido a de cruzar a perspectiva das convenções setoriais contra o terrorismo, que não definem o terrorismo, mas se referem aos elementos criminosos de determinados delitos. As convenções regionais que se enquadram nesta categoria são:
Da mesma forma:
(3) Estratégia híbridaA Convenção de Xangai de Combate ao Terrorismo, Separatismo e Extremismo (adotada em 15 de Junho de 2001, entrou em vigor a 29 de Março de 2003) possui uma estratégia híbrida. O artigo 1(a) refere-se aos tratados antissetoriais existentes. No artigo 1(b), porém, também é dada uma definição, refletindo as prioridades regionais: "[A] qualquer outro ato destinado a causar a morte ou lesões corporais graves a um civil, ou a qualquer outra pessoa que não tome parte ativa nas hostilidades em uma situação de conflito armado ou para causar danos importantes a qualquer instalação material, bem como para organizar, planejar, ajudar e incentivar tal ato, quando o propósito de tal ato, por sua natureza ou contexto, for intimidar a população, violar a segurança pública ou obrigar as autoridades públicas ou uma organização internacional a fazer ou se abster de fazer qualquer ato, e processado de acordo com as leis nacionais das Partes". (4) Adoção de uma definição regional que atenda às normas internacionaisEsta tem sido a estratégia da União Europeia, que definiu a sua própria abordagem:
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Como já foi mencionado, há inúmeros exemplos, onde o termo terrorismo foi definido a nível nacional na ausência de acordo quanto a uma definição universal. Alguns exemplos de diferentes abordagens nacionais estão incluídos na leitura sugerida para este módulo.
Seguinte: Atuações da justiça criminal
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