Publicado em julho de 2018.

 

 
 Este módulo é um recurso para professores 

 

Fontes legais e a estratégia global contra o terrorismo das Nações Unidas

 

Tendo introduzido a Estratégia CT da ONU, a discussão passa a considerar os diferentes tipos de fontes jurídicas vinculantes e não vinculativas que sustentam a Estratégia, bem como os 19 instrumentos antiterrorismo e resoluções do Conselho de Segurança, que formam o cerne da resposta institucional da ONU contra o terrorismo.

Existem duas categorias de fontes legais. Uma delas são fontes "materiais", que é o instrumento ou documento em que são encontradas obrigações, como tratados e decisões judiciais. O outro tipo é uma fonte "formal", que se relaciona com a autoridade de um instrumento, que é o peso legal e o efeito de determinadas regras. Ambos os tipos de fontes sustentam a Estratégia CT. Fontes formais são de interesse durante toda esta Série de Módulos Universitários, uma vez que são relevantes quanto à medida em que os Estados cumprem ou violam suas obrigações de Estado de Direito em seus esforços nacionais, regionais e globais para combater efetivamente o terrorismo. 

Fontes legais formalmente vinculativas

De acordo com o nº 1 do artigo 38 do Estatuto de 1945 do Tribunal Internacional de Justiça, existem duas fontes principais de fontes jurídicas vinculantes a considerar aqui: tratados internacionais (artigo 38(1)(a)) e direito internacional habitual (artigo 38(1)(b)). Além disso, a legislação nacional é vinculante no contexto dos Estados em causa, e a jurisprudência dos tribunais e tribunais é vinculante às partes envolvidas em processos particulares. Embora essas duas últimas fontes não sejam consideradas detalhadamente aqui, exemplos de ambas permeiam esta Série de Módulos Universitários, inclusive como estudos de caso. 

Tratados internacionais

Os tratados internacionais de especial relevância para os esforços internacionais contra o terrorismo são o Charter de 1945 das Nações Unidas,  os 19  instrumentos  (setoriais) das Nações Unidas contra o terrorismo (considerados nesta seção) e outros instrumentos-chave que regem o direito internacional dos direitos humanos, o direito internacional dos refugiados e o direito humanitário internacional, que a ONU deixou claro que são parte integrante de qualquer resposta efetiva contra o terrorismo por parte de seus Estados-Membros.   

Carta das Nações Unidas

Com relação à Carta das Nações Unidas (Série do Tratado, vol. 1, nº XVI), como afirmam seus propósitos no artigo 1, seus objetivos principais incluem a manutenção da paz e segurança internacionais (artigo 1 (1)). Isso é importante, pois, como reafirmado pelo Conselho de Segurança em várias resoluções, as atividades terroristas são muitas vezes consideradas uma ameaça não apenas para os países alvo, mas também para a segurança regional e global de forma mais geral (Resolução 1373 (2001); Resolução 1540 do Conselho de Segurança - UNSC (2004)). É do interesse de todos os Estados que as ameaças relacionadas sejam combatidas de uma maneira que não comprometa a paz e a segurança internacionais mais amplas. Como as ameaças terroristas são geralmente de natureza transnacional, os princípios subjacentes da Organização, articulados no artigo 2, também são significativos para governar os esforços relacionados ao combate ao terrorismo. Em particular, esses princípios são os seguintes: As obrigações da Carta serão cumpridas pelos Estados Membros de boa-fé (artigo 2 (2)); a resolução de “disputas internacionais [deve ser] por meios pacíficos, de maneira que a paz e a segurança e a justiça internacionais não sejam ameaçadas” (artigo 2 (3)); existe uma presunção contra “a ameaça ou uso da força militar contra a integridade ou independência política de qualquer estado” (artigo 2 (4)), sujeito à exceção de legítima defesa articulada no artigo 51; e o princípio de não intervenção das Nações Unidas "em assuntos que estão essencialmente sob a jurisdição interna de qualquer estado" (artigo 2 (7)).

Consistente com esses princípios, incluindo a doutrina da soberania do Estado, um Estado não deve usar a força militar contra atores terroristas não-estatais localizados no território de outro Estado soberano sem sua permissão, violando assim sua integridade territorial, a menos que certas exceções limitadas permitidas pelo direito internacional se apliquem. Por exemplo, quando um Estado é incapaz ou não está disposto a impedir que tais atores planejem e perpetram ataques terroristas contra Estados terceiros. Certamente, houve algum aumento do recurso às medidas militares em tais circunstâncias pelos Estados na era pós-11 de setembro. (Veja, por exemplo, Dempsey, 2006; Newman, 2007).

Embora essa categorização de um Estado não seja determinante por si só em relação à legalidade de qualquer força militar empregada, pode ser um fator relevante em relação à necessidade percebida de usar essa força na ausência de meios alternativos. Isso apesar do fato de que grupos terroristas podem prosperar dentro e operar fora de qualquer Estado, 'fracassados' ou não.

Também digno de nota é o artigo 1 (3), que busca alcançar cooperação internacional "na promoção e incentivo ao respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, idioma ou religião", refletido em outras disposições da Carta. , nomeadamente o artigo 55.º (com o artigo 56.º anexo, ao abrigo do qual os Estados-Membros comprometem-se a tomar medidas, individual e coletivamente, para outros fins do artigo 55.º). Esses princípios permeiam outros instrumentos das Nações Unidas que lidam com questões de combate ao terrorismo, incluindo resoluções da Assembleia Geral e do Conselho de Segurança, bem como as convenções internacionais de combate ao terrorismo consideradas a seguir. 

Convenções das Nações Unidas (setoriais) contra o terrorismo

Além da Carta, 19 instrumentos dedicados contra o terrorismo foram desenvolvidos na ONU nas últimas cinco décadas. Elas evoluíram amplamente como respostas a incidentes ou ameaças terroristas específicas e abrangem ofensas relacionadas à aviação civil (ou seja, sequestro, sabotagem da aviação, uso de uma aeronave como arma); crimes contra pessoas protegidas internacionalmente (ou seja, o sequestro de diplomatas); tomada de reféns; uso ou manejo ilícito de materiais nucleares; atua contra a segurança da navegação marítima e das plataformas fixas localizadas na plataforma continental; atentados terroristas; financiamento do terrorismo; e atos envolvendo o uso criminoso ou manuseio de materiais ou armas químicas, biológicas, radiológicas ou nucleares.

Em poucas palavras, esses instrumentos não definem o terrorismo, mas criam obrigações para os Estados Partes de: criminalizar os delitos em questão de acordo com o direito interno; exercer jurisdição sobre os infratores nas condições prescritas; estabelecer a obrigação de extraditar ou processar; e estabelecer mecanismos para melhorar a cooperação internacional em matéria penal. Eles serão discutidos em mais detalhes no Módulo 4. 

Reservas ao Tratado

Um importante princípio da tomada de tratados, encapsulado na Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados (Série do Tratado, vol. 1155, p. 331) é que "[a] tratado não cria obrigações ou direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento" como encapsulado no artigo 34. Em algumas ocasiões, pode surgir a situação em que um Estado está disposto a concordar em ser vinculado pela maioria, mas não por todas as obrigações criadas por um tratado internacional, incluindo as convenções universais contra o terrorismo. Uma vez que é do interesse da comunidade internacional, inclusive para facilitar a cooperação internacional contra o terrorismo, para que os Estados sejam partes desses importantes instrumentos legais, existe um mecanismo - a entrada de uma reserva - pelo qual um Estado pode consentir em ser vinculado pela maioria, mas não por todas as obrigações de um tratado. Nos termos do artigo 2º, d) da Convenção de Viena, uma "'reserva' é definida como uma declaração unilateral, porém expressa ou nomeada, feita por um Estado, ao assinar, ratificar, aceitar, aprovar ou aderir a um tratado, pelo qual pretende excluir ou modificar o efeito legal de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado". 

No entanto, nem todas as reservas inscritas pelos Estados são permitidas. Eles estão sujeitos a certas restrições previstas no artigo 19º que prevê que:

Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar, aprovar ou aderir a um tratado, formular uma reserva a menos que:

(a) A reserva é proibida pelo tratado;

(b) O tratado prevê que somente reservas especificadas, que não incluam a reserva em questão, possam ser feitas; ou,

(c) Em casos que não se ajustem nos parágrafos (a) e (b), a reserva é incompatível com o objeto e a finalidade do tratado.

Com relação aos instrumentos universais contra o terrorismo, especificamente, vários Estados têm confiado em tais reservas. Por exemplo, vários Estados - como Argélia, China, Índia, México e assim por diante - entraram em reservas para a Convenção Internacional de 1979, que instituíram a Tomada de Reféns (Série do Tratado, vol. 1316, p. 205)  resistindo à adjudicação compulsória do Tribunal Internacional de Justiça sobre a interpretação da implementação de disposições entre os Estados-Membros.

Direito internacional costumeiro

Outra fonte de obrigação legal vinculante reconhecida no Estatuto de 1945 da Corte Internacional de Justiça é o direito internacional costumeiro (artigo 38(1)(b)). O direito internacional costumeiro é uma importante fonte de direito. Consiste em:

[Regras de direito derivadas da conduta geralmente consistente dos Estados, agindo com base na crença de que a lei exigiria que eles agissem dessa maneira. Resulta de uma prática geral e consistente dos Estados, seguida de um senso de obrigação legal, tanto que se torna costume. O direito internacional consuetudinário deve ser derivado de um consenso claro entre os Estados, exibido tanto pela conduta generalizada quanto por um senso discernível de obrigação. (OSCE, ODIHR, 2007, p. 55).

Portanto, em um contexto de direito dos direitos humanos, os Estados partes de um tratado específico não só terão obrigações sob esse tratado, mas também em relação aos direitos e liberdades que se tornaram parte do direito internacional costumeiro. Significativamente, geralmente, essas obrigações vincularão os Estados que não são partes às convenções nas quais tais direitos e obrigações consuetudinárias são articulados, uma vez que vinculam todos os Estados, sejam eles ou não partes de um tratado específico. Por exemplo, muitos dos direitos e obrigações estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948 (Nações Unidas, Assembleia Geral, 1948)) e As Convenções de Genebra 1949 (Série do Tratado,  vol.75, p.31, p.85, p.135, p.287), bem como algumas das articuladas no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e Convenção de Refugiados de 1951, refletem normas do direito internacional habitual (ver mais adiante no módulo).

Como a Corte Internacional de Justiça constatou no caso de atividades militares e paramilitares na e contra a Nicarágua, não existe uma hierarquia de regras no direito internacional entre tratados internacionais (nesse caso, os artigos 2 (4) e 51 da Carta) e os costumes do direito internacional (1986, parágrafos 177-182). Isso significa que uma fonte legal não é mais importante ou autoritária que a outra. Como sustentou a Corte, ambas as fontes de direito têm existências paralelas, mas separadas, que não são mutuamente dependentes. As regras consuetudinárias do direito internacional geralmente formam a base dos textos de tratados internacionais, e podem ser desenvolvidas como parte do processo de codificação em eventual texto adotado. Consequentemente, algumas diferenças podem existir entre regras comparáveis ​​existentes nessas duas fontes legais. Dito isto, na prática, é mais fácil identificar as obrigações do tratado em um texto escrito.

Uma questão de particular relevância para o combate ao terrorismo, levantada por alguns Estados-Membros, diz respeito à existência ou não de uma definição pelo menos parcial de terrorismo, de acordo com o direito internacional consuetudinário. Isso é de potencial significado na contínua ausência de uma definição universalmente aceita contida nos textos dos tratados. Esta questão é examinada em mais detalhes no Módulo 4, inclusive com relação à determinação sobre esta questão do Tribunal Especial para o Líbano em 2011 (parágrafo 83). 

Jus cogens

Várias obrigações consuetudinárias do direito internacional são de especial relevância para os esforços globais de combate ao terrorismo, inclusive sob os auspícios da Estratégia de CT das Nações Unidas. Geralmente, eles têm status jus cogens (peremptório) (artigo 53 da Convenção de Viena), o que significa que eles não podem ser derrogados (consulte o Módulo 7) e que eles acompanham as obrigações erga omnes dos Estados em relação à comunidade internacional como um todo a respeitar e aplicá-las (Bélgica / Espanha, 1970; Promotor / Anto Furundzija, 1998, parágrafo 151). As normas de Jus cogens constituem uma exceção importante à regra geral de que todas as normas no plano jurídico internacional são de natureza horizontal. Em vez disso, eles desfrutam de um relacionamento vertical, o que significa que, no caso de qualquer conflito entre obrigações criadas por normas peremptórias e não peremptórias, a primeira prevalecerá sobre a segunda.

Um ponto de partida comum para identificar as principais qualidades das normas jus cogens ou peremptórias é o artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:

Um tratado é nulo se, no momento de sua conclusão, entrar em conflito com uma norma peremptória do direito internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma peremptória do direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que pode ser modificada apenas por uma norma subsequente do direito internacional geral com o mesmo caráter.

Embora não exista uma lista universalmente aceita de tais princípios, as proibições contra a ameaça ou uso da força, tortura, genocídio, escravidão, discriminação racial e crimes contra a humanidade são amplamente reconhecidas como normas peremptórias. Como é explorado nos Módulos subsequentes, várias dessas obrigações de jus cogens estão sob crescente tensão no contexto de alguns esforços de combate ao terrorismo. 

Princípios gerais de direito

Atualmente, o consenso geral é que um regime legal universal e abrangente de contraterrorismo ainda está em evolução. Uma consequência importante disso é que podem existir lacunas nos regimes legais existentes, que não são específicos ao combate ao terrorismo, quando aplicados a um contexto de combate ao terrorismo, tanto de maneira mais geral quanto em resposta a fenômenos novos ou emergentes relacionados ao terrorismo. Uma maneira importante de colmatar essas lacunas é recorrer a uma terceira fonte, a saber, os princípios gerais de direito referidos no artigo 38 (1) (c) do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

A natureza exata e o papel dos princípios gerais de direito não são totalmente claros, com diferenças de opinião em relação a sua função, natureza e escopo exatos. Nem é sempre clara a demarcação entre os princípios consuetudinários e gerais do direito internacional, especialmente porque os princípios gerais também adquirem qualidades consuetudinárias. Um exemplo é o princípio da devida diligência, que inclui uma obrigação costumeira de os Estados adotarem medidas razoáveis ​​e apropriadas para proteger seus próprios cidadãos, como por exemplo, impedindo a ocorrência de ataques terroristas. Embora haja acordo de que os princípios gerais podem auxiliar na interpretação e desenvolvimento de tratados e regras consuetudinárias de direito internacional e, como tal, complementam outras fontes de direito internacional (Bassiouni, 1990; Cheng, 1953). 

Resoluções da Assembleia Geral das Nações Unidas e do Conselho de Segurança

A Assembleia Geral e o Conselho de Segurança se envolveram com questões relacionadas ao terrorismo, em graus variados, nas últimas cinco (quase seis) décadas. A Assembleia Geral, em especial, tem sido informada dessas questões desde 1960, com a adoção da Declaração sobre a Concessão de Independência a Países e Povos Coloniais (Nações Unidas, Assembleia Geral, 1960, A / RES / 15/1514), adotando muitas resoluções vinculativas, mas, no entanto, influentes no processo.

Em termos da divisão do trabalho entre os dois órgãos, eles têm funções diferentes, mas complementares. O Conselho de Segurança está amplamente preocupado com a eficácia das medidas relacionadas ao terrorismo, no desempenho de seu papel fundamental de procurar manter a paz e a segurança internacionais; considerando que o foco principal da Assembleia Geral é garantir que tais medidas sejam justas e consistentes com os propósitos e princípios da Organização, conforme estabelecido nos artigos 1 e 2 da Carta.

Em termos da abordagem de ambos os órgãos em relação ao terrorismo, incluindo a forma como as normas legais foram moldadas, existem três fases discerníveis. O primeiro é o período entre a adoção da Declaração de 1960 e o final da década de 1980, quando grande parte do discurso relacionado ao terrorismo da Assembleia Geral se concentrou nas lutas de autodeterminação do colonialismo e outras formas de subjugação ou dominação estrangeira ou estrangeira. Isso refletiu o fato de que seu número de membros estava aumentando em número, quando os Estados anteriormente colonizados alcançaram sua independência. Uma característica particular desse período foi debatida sobre se as pessoas e entidades envolvidas em lutas armadas devem ou não ser classificadas como atores terroristas não estatais.

A segunda fase se estende desde o início dos anos 90 até 2001, quando um foco principal da Assembleia Geral estava na criminalização de atos terroristas, independentemente de qualquer motivo declarado. Esse foco foi central na resolução da Assembleia Geral sobre medidas para eliminar o terrorismo internacional (Nações Unidas, Assembleia Geral, 1995, A / RES / 49/60) e permanece assim desde então.

Durante esses dois períodos, o envolvimento do Conselho de Segurança em questões relacionadas ao terrorismo foi menos extenso do que o da Assembleia Geral. Por exemplo, suas declarações de que qualquer atividade relacionada ao terrorismo representava ameaças à paz e à segurança internacionais eram muito pouco frequentes. Isso tudo mudou após os ataques terroristas de 11 de setembro, desde quando o Conselho de Segurança se tornou indiscutivelmente mais informado de questões relacionadas ao terrorismo do que a Assembleia Geral. Isso é evidenciado na criação de várias entidades, como o Comitê antiterrorismo do Conselho de Segurança das Nações Unidas, apoiado pela Diretoria Executiva do Comitê Antiterrorismo (CTED), bem como o papel acentuadamente expandido, alcance e influência das atividades anteriores do comitê de sanções de 1267 (1999) contra atores terroristas não-estatais nomeados (Resolução1276  (1999) mais recentemente estendida ao ISIL sob a Resolução 2253 (2015) da CSSI). Dito isto, a Assembleia Geral continua ativamente envolvida, incluindo a aprovação de resoluções, o trabalho de negociação do tratado antiterrorismo do Sexto Comitê que resultou na adoção de convenções setoriais examinadas no Módulo 4, bem como na revisão bienal da Estratégia CT da ONU. 

Uma característica notável desta terceira fase atual, de particular relevância para fontes legais, tem sido a maior prontidão do Conselho para declarar que um ataque terrorista (ou forma e manifestação de terrorismo de forma mais geral) representa uma ameaça à paz e à segurança (ver, por exemplo, resolução 1566 (2004) da ONU. Uma das implicações associadas a isso é que ela tem se apoiado com mais frequência no artigo 39 da Carta na invocação de seus poderes contidos no seu Capítulo VII, o que pode levar a medidas não forçadas e forçadas sob a égide dos artigos 41 e 42 da própria Carta, respectivamente. 

A natureza das resoluções da Assembleia Geral e do Conselho de Segurança como fontes legais

Com relação às resoluções da Assembleia Geral, o ponto de partida é que elas são de natureza não vinculativa. De acordo com o capítulo IV da Carta, que descreve suas funções e poderes, a Assembleia Geral pode fazer recomendações sobre o exercício dos poderes e funções das Nações Unidas em geral. Como essas recomendações não são vinculativas, e não decisões vinculativas, elas são chamadas de "lei branda". Embora de natureza "suave", lembrando o parecer consultivo da Corte Internacional de Justiça sobre a Legalidade da Ameaça ou Uso de Armas Nucleares, emitido em 8 de julho de 1996 (ICJ, 1996, p. 25, parágrafo 70), eles podem no entanto, desempenham uma importante função legislativa, tanto em termos do desenvolvimento de princípios jurídicos que podem posteriormente adquirir o status consuetudinário de direito internacional e / ou ser incorporados como parte de um processo de codificação em textos vinculativos de tratados internacionais. A forma mais autoritária de resoluções da Assembleia Geral são as suas 'declarações' que normalmente afirmam princípios jurídicos fundamentais.

As resoluções do Conselho de Segurança, por outro lado, podem ser não-vinculativas ou vinculativas, dependendo de quais de seus poderes sejam invocados no momento da adoção de uma resolução. As resoluções adotadas no Capítulo VI da Carta para a “solução pacífica de controvérsias” não serão vinculativas, enquanto as resoluções adotadas no Capítulo VII para “ação com relação à paz, violações da paz e atos de agressão” provavelmente serão obrigatórios. De particular importância para as recentes deliberações e respostas antiterroristas foram as resoluções que invocaram os poderes da Carta do Capítulo VII. A visão geralmente aceita é que o efeito combinado disso, quando considerado em conjunto com o artigo 25 da Carta - que estabelece que “[os] membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as decisões do Conselho de Segurança de acordo com o presente Carta ”- é torná-los vinculativos para os Estados Membros da ONU.

O potencial significado legislativo e o alcance de tais resoluções são ilustrados pelas Resoluções 1373 (2001) e 1566 (2004) do Conselho de Segurança. A antiga resolução foi adotada logo após os ataques terroristas de 11 de setembro. Uma característica particularmente notável foi a confiança do Conselho de Segurança em seus poderes do Capítulo VII para exigir que os Estados executem uma série de medidas especificadas, inclusive legislando em nível nacional (Resolução 1373 (2001) do CSNU, parágrafo 2 (e)). Essa invocação anteriormente sem precedentes de seus poderes do Capítulo VII atraiu muita discussão, especialmente entre os acadêmicos, sobre se o Conselho de Segurança possuía ou não poderes legislativos tecnicamente (quase) legislativos sob a Carta.

Na prática, a Resolução 1373 foi amplamente apoiada pelos Estados Membros por meio da incorporação legislativa necessária (Nações Unidas, Comitê de Luta Antiterrorista do Conselho de Segurança). Certamente, a Resolução 1373 teve o efeito desejado em termos de fortalecimento das estruturas de combate ao terrorismo, especialmente em nível nacional. Em termos de seu efeito jurídico, a Resolução foi descrita em termos de formar o ponto central de “uma arquitetura jurídica emergente que pode, com o tempo, impulsionar a cristalização e a consolidação de um crime internacional habitual de terrorismo” (Saul, 2012, p. LXXIII). A Resolução 1566 do Conselho de Segurança foi adotada de maneira semelhante no Capítulo VII da Carta. Uma de suas características notáveis ​​é o fato de incluir terminologia relacionada ao terrorismo para orientar a prática subsequente dos Estados em resposta a ela (Resolução 1566 (2004), CSNU do CSNU, embora não implique a existência de uma definição universal de terrorismo. O objetivo era ajudar na harmonização dos instrumentos de combate ao terrorismo em desenvolvimento em resposta ao mandato da Resolução 1373 do Conselho de Segurança (consulte o Módulo 4). Será interessante observar no futuro se a Resolução 1566 desempenha ou não um papel como fonte legal para informar qualquer eventual emergência de uma definição de terrorismo no direito internacional consuetudinário, mesmo que esse não tenha sido o seu objetivo. Sobre esses temas, consulte mais uma decisão do Módulo 4 do Tribunal Especial para o Líbano.

Outro exemplo de uma importante resolução do Conselho de Segurança que cria obrigações para os Estados Membros como parte dos esforços globais para combater o terrorismo é a Resolução 1540 (2004) (Resolução 1540 (2004) do CSNU). Também adotada no Capítulo VII, esta resolução obriga os Estados a, entre outros, abster-se de apoiar, por qualquer meio, atores não estatais que tentem desenvolver, adquirir, fabricar, possuir, transportar, transferir ou usar armas nucleares, químicas ou biológicas e sua entrega sistemas. Para atingir esse objetivo, os Estados são obrigados a estabelecer controles domésticos para impedir a proliferação de armas nucleares, químicas e biológicas e seus meios de entrega, inclusive estabelecendo controles adequados sobre os materiais relacionados. 

Fontes legais não formalmente vinculativas

Além das fontes legais formalmente vinculativas examinadas recentemente, vários instrumentos não formalmente vinculativos (geralmente referidos como 'lei branda'(soft law)) fazem parte da estrutura universal que rege o antiterrorismo, incluindo a Estratégia de CT. O fato de não serem formalmente vinculativos não significa que são menos importantes; às vezes, os instrumentos de lei branda podem ser mais influentes na prática, especialmente em assuntos em que ainda não existe amplo consenso. Nas circunstâncias em que os Estados relutam em se comprometer com o texto de um tratado e suas obrigações, podem estar mais dispostos a apoiar e, pelo menos em certa medida, seguir um instrumento não vinculativo. De fato, um instrumento de direito soft detalhado e bem elaborado pode ser muito mais eficaz na prática do que, por exemplo, um instrumento de tratado fraco, mal elaborado ou ratificado. Esta seção considera diferentes tipos de fontes não vinculativas que fazem parte da estrutura internacional, como resoluções da Assembleia Geral e do Conselho de Segurança, jurisprudência, mandatos e procedimentos especiais das Nações Unidas e instrumentos como códigos de conduta e diretrizes. 

Resoluções e outros resultados dos órgãos e entidades das Nações Unidas

Tecnicamente falando, a maioria das resoluções adotadas no sistema das Nações Unidas - com exceção das do Conselho de Segurança, como foi explicado na seção anterior - não são vinculativas. Dito isto, eles e outros produtos influentes, como o Relatório do Painel de Alto Nível 2004 (Nações Unidas, Assembleia Geral, 2004, A / 59/565), podem desempenhar um papel central no desenvolvimento de normas legais que acabam resultando em sua incorporação dentro de um texto de tratado e / ou sua evolução para as regras consuetudinárias do direito internacional. Por exemplo, a Resolução 60/158 (2005) da Assembleia Geral articula a estrutura fundamental para a Proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, ao mesmo tempo que combate o terrorismo (Nações Unidas, Assembleia Geral, 2006, pilar IV, parágrafo 1). As resoluções anuais da Assembleia Geral sobre 'Medidas para eliminar o terrorismo internacional', mais recentemente a Res. 72/123 da UNGA (2017) (Organização das Nações Unidas, Assembleia Geral, 2017), também desempenham um papel importante na definição dos princípios jurídicos relativos às abordagens ao terrorismo, muitas das quais posteriormente incorporado em instrumentos antiterroristas.

Como foi observado anteriormente neste módulo, tanto a Assembleia Geral quanto o Conselho de Segurança têm papéis diferentes, mas complementares, em questões de combate ao terrorismo no nível político e em termos de avaliação (por meio do Comitê de Luta Antiterrorista) dos níveis de cumprimento dos Membros. Estados com resoluções-chave, por exemplo UNSC 1373 (2001).

Ele se aplica a outros órgãos e entidades das Nações Unidas preocupados em defender o estado de direito nas respostas antiterroristas, como o Conselho de Direitos Humanos. Embora não sejam tecnicamente vinculativos, seus resultados podem ser influentes, inclusive na definição de maior conformidade com o estado de direito. Por exemplo, na maioria dos anos, o Conselho de Direitos Humanos adota uma resolução sobre o tema Proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais ao combater o terrorismo (mais recentemente Nações Unidas, Assembleia Geral, Conselho de Direitos Humanos, 2017 (b), A / HRC / 35 /L.27).

De particular relevância para esta Série de Módulos Universitários, o Conselho de Direitos Humanos expressa e mantém regularmente sob revisão sua “preocupação com as violações dos direitos humanos e das liberdades fundamentais e do direito internacional dos refugiados e do direito internacional humanitário no contexto do combate ao terrorismo e ao extremismo violento. propício ao terrorismo” (Nações Unidas, Assembleia Geral, Conselho de Direitos Humanos, 2017 (b), A / HRC / 35 / L.27, parágrafo 2). Ele enfatiza rotineiramente a importância crucial de respeitar e respeitar o estado de direito, incluindo o quadro jurídico internacional, explicado neste módulo (Nações Unidas, Assembleia Geral, Conselho de Direitos Humanos, 2017 (b), A / HRC / 35 / L. 27); bem como a importância de fortalecer a cooperação internacional para fortalecer os esforços existentes para prevenir, combater e combater o terrorismo (Nações Unidas, Assembleia Geral, Conselho de Direitos Humanos, 2017 (b), A / HRC / 35 / L.27, par. 4). 

Jurisprudência de cortes e tribunais

Outra fonte legal importante especificada no artigo 38 (1) (d) da Carta da Corte Internacional de Justiça são as “decisões judiciais .... como uma subsidiária significa a determinação das regras da lei”. Geralmente, essas decisões são juridicamente vinculantes apenas para as partes em processos judiciais, ilustradas pelo artigo 59. No entanto, a jurisprudência resultante, dos tribunais e tribunais nacionais, regionais e internacionais, pode ser uma fonte legal importante em termos de definição de futuras tomadas de decisão. e informar as leis, políticas e práticas existentes e novas, inclusive em relação à promoção e manutenção do estado de direito nas abordagens antiterroristas. Várias decisões judiciais são examinadas ao longo desta série de módulos da Universidade, incluindo estudos de caso. 

Resultados do órgão de tratado das Nações Unidas

A outra forma de jurisprudência aqui considerada é a dos órgãos de tratados das Nações Unidas (comitês) que obtêm seu mandato de cada um dos nove principais tratados internacionais de direitos humanos, alguns dos quais são de particular relevância para o combate ao terrorismo. Cada órgão do tratado compreende um comitê de 18 especialistas independentes que monitoram sua implementação nos sistemas jurídicos nacionais. Ao ratificar esses tratados, os Estados Partes têm as seguintes obrigações de tomar medidas para garantir que todos os seus respectivos estados possam usufruir dos direitos estabelecidos nos textos dos tratados.

Há vários resultados dos órgãos de tratados que podem ser informativos para os Estados sobre como as obrigações dos tratados devem ser implementadas e interpretadas por eles. Tais resultados, por sua vez, também fazem parte do corpo mais amplo de normas antiterroristas. Um resultado são as 'observações finais' não vinculativas após a revisão do relatório periódico de um Estado Parte sobre a implementação de suas obrigações no tratado. Embora tecnicamente apenas as recomendações sejam feitas ao Estado sob revisão sobre como ele pode melhorar a implementação de suas obrigações em tratado sob revisão, as observações finais são importantes. Espera-se que os Estados não apenas avancem com essas recomendações, mas as observações finais são de maior significado em termos de uma melhor compreensão de como as normas dos tratados devem ser implementadas e aplicadas por todos os Estados Partes.

Outra fonte é a consideração de alguns desses Comitês de queixas individuais, alegando violações de obrigações específicas de tratados por parte dos Estados, onde existe um Protocolo Opcional para o principal instrumento de tratado que permite isso. É através de queixas individuais que os direitos humanos recebem um significado concreto. Embora o processo seja de natureza quase judicial e as decisões sobre essas comunicações não sejam tecnicamente vinculativas, elas ainda constituem um importante corpo de jurisprudência com relação à interpretação das disposições do tratado.

Os outros resultados considerados aqui são os comentários gerais adotados pelos Comitês sobre a interpretação e as dificuldades associadas à implementação das disposições do tratado. Diferentemente das observações finais, os comentários gerais não se relacionam com nenhum Estado Parte em particular. Em vez disso, destacam e explicam questões recorrentes importantes de importância, como a interpretação e a aplicação dos princípios dos tratados. Ao fazê-lo, os órgãos de tratados recorrem a suas experiências em todas as suas atividades para identificar temas comuns prioritários. Tais resultados são influentes, apesar de sua natureza tecnicamente não vinculativa. Ao longo desta série de módulos universitários, várias dessas saídas do corpo de tratados são utilizadas. 

Procedimentos Especiais do Conselho de Direitos Humanos

Outra fonte não vinculativa importante são os resultados dos Procedimentos Especiais do Conselho de Direitos Humanos. Esses procedimentos envolvem especialistas independentes em direitos humanos com mandatos para relatar e aconselhar sobre direitos humanos sob uma perspectiva temática ou específica de país. O sistema de Procedimentos Especiais é um elemento central do mecanismo de direitos humanos das Nações Unidas e abrange todos os direitos humanos. Em 1 de agosto de 2017, existem 44 mandatos temáticos e 12 nacionais.

Com o apoio do Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (OHCHR), procedimentos especiais realizam várias atividades, como visitas a países; agir em casos e preocupações individuais de uma maneira mais ampla; contribuir para o desenvolvimento de padrões internacionais de direitos humanos; ofertar defesa técnica judiciaria [dos direitos humanos]; fornecer conselhos para cooperação técnica e assim por diante. Suas tarefas são definidas nas resoluções que criam ou ampliam seus mandatos.

De particular importância aqui, há um Relator Especial dedicado à promoção e proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais ao combater o terrorismo, que atualmente é Fionnuala Ní Aoláin (desde 1 de agosto de 2017). Assim como outros detentores de mandatos de procedimentos especiais, é feito um relatório regular (normalmente anualmente) ao Conselho de Direitos Humanos da Assembleia Geral (Nações Unidas, Assembleia Geral, 2016 (c); Nações Unidas, Assembleia Geral, Conselho de Direitos Humanos, 2017 (a)). Esses relatórios podem abranger uma ampla gama de questões de direitos humanos, como violações dos principais instrumentos de direitos humanos em relação a prisão, detenção, julgamento justo, proibição de tortura e outros e erosão das liberdades democráticas; identificar exemplos de boas práticas que podem ser transferíveis para outras jurisdições e fazer recomendações sobre como o quadro jurídico existente para respostas ao combate ao terrorismo pode ser reforçado. Embora esses relatórios, suas conclusões e recomendações também não sejam vinculativas para os Estados, eles são influentes, inclusive em relação à forma como os Estados são e devem estar aplicando as estruturas legais relevantes.

Além disso, o trabalho de vários outros relatores especiais e grupos de trabalho é relevante e considerado ao longo desta série de módulos da universidade, p. o Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária, o Relator Especial para execuções extrajudiciais, sumárias ou arbitrárias e o Relator Especial para Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. 

Códigos de prática, declarações e diretrizes

Outra fonte importante de soft law que informa e facilita a realização dos objetivos da Estratégia de CT da ONU são instrumentos como diretrizes, códigos de prática e padrões. Foi desenvolvida uma gama considerável de tais instrumentos não vinculativos, complementares às obrigações vinculativas. Embora não sejam juridicamente vinculativos, eles representam princípios acordados que devem ser respeitados por todos os Estados e podem fornecer orientações importantes para legisladores e formuladores de políticas, além de profissionais, incluindo os tribunais.

Instrumentos relevantes para o combate ao terrorismo, alguns dos quais são considerados nos Módulos subsequentes de tópicos específicos, incluem a Declaração de Princípios Básicos de Justiça para Vítimas de Crime e Abuso de Poder (Nações Unidas, Assembleia Geral, 1985 (a), A / RES / 40/43); Princípios sobre prevenção e investigação eficazes de execuções extrajudiciais, arbitrárias e sumárias (Nações Unidas, Assembleia Geral, 1989, A / RES / 1989/65); Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra Desaparecimento Forçado (1992) (Nações Unidas, Assembleia Geral, 1993, A / RES / 47/133); e Princípios sobre a investigação e documentação eficazes de tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (Protocolo de Istambul) (1999) (Nações Unidas, OHCHR, 2004, HR / P / PT / 8 / Rev.1).

 
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