Publicado em julho de 2018.

 

 
 Este módulo é um recurso para professores 

 

Estratégias regionais e nacionais

 

As organizações regionais também desempenham um papel fundamental nos esforços cooperativos multilaterais contra o terrorismo (Nações Unidas, Assembleia Geral, 2006, A/RES/60/288, para. 3(d)), inclusive para a realização dos objetivos da Estratégia das Nações Unidas. Estes são examinados no Módulo 5. Esses instrumentos regionais e seus resultados podem assumir a forma de convenções regionais antiterrorismo vinculantes (e, em alguns casos, o direito internacional consuetudinário regional), bem como resoluções (não-)vinculantes, códigos de conduta, orientação e jurisprudência.

Em última análise, embora as organizações regionais e internacionais e os marcos legais relacionados tenham um papel importante nos esforços antiterrorismo, os Estados continuam a ser os principais atores, incluindo em termos de implementação e aplicação desses princípios. É em seu território que as atividades relacionadas ao terrorismo ocorrem e devem ser respondidas também, e são tomadas decisões relativas à adesão às normas e princípios legais acordados internacionalmente.

Além dos direitos constitucionais nacionais que garantem proteções fundamentais dos direitos humanos, democráticos e do estado de direito, muitos Estados ratificaram e, portanto, são integrantes dos Estados-parte, pelo menos alguns dos tratados internacionais relevantes para as respostas antiterrorismo, incluindo as convenções universais contra o terrorismo, bem como os direitos humanos internacionais, os tratados internacionais humanitários e internacionais de direitos dos refugiados. O efeito da ratificação é criar obrigações vinculativas para os Estados, exigindo-lhes incorporar essas obrigações dentro de seus marcos legais nacionais. 

Princípio da incorporação legislativa

Uma questão específica, digna de nota, que tem colocado alguns desafios significativos para a efetiva implementação e aplicação do marco legal internacional que sustenta a Estratégia CT das Nações Unidas, diz respeito ao "princípio da incorporação". Isso diz respeito à forma como os instrumentos de tratado internacional são incorporados dentro dos sistemas jurídicos dos Estados-parte. 

Sistemas monista e dualista

Após a ratificação dos tratados internacionais, os Estados devem prosseguir com a sua incorporação legislativa com base em uma revisão abrangente da legislação nacional existente para garantir a efetiva implementação das obrigações do tratado. Por exemplo, o artigo 4º da Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo 1999 (Série do Tratado, vol. 2178, p. 197) afirma que:

Cada parte do Estado adotará tais medidas como necessário:

(a) Estabelecer como infrações penais sob sua lei doméstica os delitos estabelecidos

no artigo 2º; 

(b) Tornar essas infrações puníveis com penas apropriadas que levem em conta a natureza grave das infrações.

O processo de tornar-se parte de um tratado ou convenção internacional envolve um componente internacional e doméstico. O componente internacional consiste em um procedimento formal ditado pelos termos do acordo e regido pelos princípios do direito internacional. Uma análise da legislação é normalmente o primeiro passo para se tornar parte de um instrumento de tratado internacional. Isso permite ao Governo e ao Legislativo antecipar as mudanças em seu sistema legal que serão exigidas como resultado da adesão a um tratado internacional ou ao cumprimento das normas internacionais.

Alguns Estados, por causa do direito interno ou por uma questão de política, não adotarão um tratado até que a legislação esteja em vigor que permita o cumprimento de todas as suas obrigações internacionais. O tratado não tem aplicação interna até ser implementado por uma lei interna. Isso é frequentemente referido como a "tradição dualista", na qual o direito internacional e o direito interno são considerados dois sistemas separados. A legislação é necessária para introduzir a obrigação internacional na ordem jurídica doméstica.

Em outros países - aqueles que seguem a "tradição monista" - uma vez que um tratado é ratificado, ele é automaticamente incorporado ao direito interno. Sob esse sistema, algumas, se não a maioria, das disposições do tratado tornam-se auto executantes. No entanto, mesmo nesses países, muitas vezes é necessária legislação para fornecer elementos não auto executores essenciais para a implementação do tratado. O exemplo mais claro disso diz respeito à criminalização de várias formas de conduta exigidas pelos instrumentos globais contra o terrorismo. Nenhum desses instrumentos especifica penalidades para os delitos em questão. Assim, é necessária a legislação interna.

Muitos sistemas legais adotam uma abordagem mista. Nos sistemas jurídicos da tradição do direito comum, por exemplo, muitas vezes as regras do direito internacional habitual são consideradas, em princípio, como parte do direito comum. Os tratados, por outro lado, devem ser incorporados por ato do parlamento.

Enquanto todos os elementos dos diversos delitos previstos nos tratados forem introduzidos na legislação penal das partes dos Estados, não há uma abordagem única e correta para o cumprimento dos aspectos de criminalização dos instrumentos universais contra o terrorismo; as políticas criminais e as tradições legais de cada Estado ditam como e onde fazer as mudanças necessárias. Da mesma forma, o estilo de elaboração pode variar dependendo da escolha de cada Estado implementador. Uma divisão clássica é a entre o direito civil e os países do direito comum.

A seguir, é apresentada uma lista não exaustiva de questões que diferentes países podem tratar de maneiras diferentes, sem prejuízo de sua conformidade geral com os requisitos internacionais:

  • Leis especiais de combate ao terrorismo ou códigos penais: alguns países promulgam leis especiais e outros preferem alterar seu código penal para fechar as lacunas entre as leis existentes e os requisitos de tratados específicos.
  • O local das definições: alguns países precisam incorporar explicitamente todas as definições contidas nos tratados. Outros países têm uma abordagem menos rígida e, uma vez incorporadas as ofensas necessárias, os agentes da justiça criminal podem voltar ao texto da convenção quando surgirem dúvidas quanto ao significado de um determinado termo.
  • Cabeçalhos "temáticos": cada convenção ou protocolo universal cobre um conjunto de condutas criminais que não se enquadram automática ou facilmente em um único capítulo ou seção do código penal de um Estado. É o caso das ofensas estabelecidas na Convenção Internacional para a Supressão de Atos de Terrorismo Nuclear 2005 (Tratado Série, vol. 2445, p. 89); Devido à natureza transversal dos tópicos abordados, um Estado pode achar conveniente incorporá-los em uma seção que lida geralmente com armas de destruição em massa, enquanto outro Estado pode decidir que algumas das condutas descritas na Convenção pertencem a um seção que trata de crimes ambientais.

Qualquer que seja o estilo de redação seguido e a posição das várias ofensas, continua sendo crucial para cada Estado vincular essas ofensas a outros requisitos baseados em tratados, como as disposições jurisdicionais, incluindo, notadamente, o princípio aut dedere aut judicare (ver Módulo 4). 

Constituições nacionais

Desafios particulares surgiram aqui em relação às constituições nacionais, onde seus requisitos estão em conflito com as obrigações do tratado. Tradicionalmente, as constituições nacionais são consideradas os guardiões dos portais em termos da implementação de outras obrigações, incluindo as decorrentes do direito internacional. Como tal, fornecem frequentemente a lente interpretativa através da qual as obrigações do tratado são interpretadas, p. pelos tribunais nacionais. Uma vez que os requisitos das constituições nacionais, que variam entre os Estados, serão geralmente considerados prevalecentes sobre quaisquer outras obrigações incompatíveis, mesmo as de um instrumento do tratado do qual o Estado é parte, isso pode resultar em uma diluição da natureza e alcance de as obrigações do tratado do que estava originalmente previsto no momento de sua adoção. Geralmente, quando surge um conflito percebido, a abordagem dos tribunais não é derrubá-lo, mas interpretá-lo da melhor maneira possível através das lentes interpretativas constitucionais. Uma questão relacionada é que pode ser difícil para os Estados operacionalizarem, por exemplo Resoluções das Nações Unidas, como a Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança, que exigia que os Estados criminalizassem o financiamento do terrorismo em seus sistemas jurídicos domésticos.

Outros desafios e diferenças podem surgir em relação à implementação de certos crimes terroristas entre o direito comum e os sistemas de direito civil / continental (consulte o Módulo 4). 

Incorporação eficaz

Cada Estado deve optar pelo que considera o mecanismo de implementação mais apropriado das obrigações do tratado. No que diz respeito aos instrumentos universais contra o terrorismo, o quadro jurídico pode ser estabelecido por um dos seguintes meios: (1) uma revisão abrangente do direito penal nacional e de suas disposições relevantes, seguido de legislação modificativa; (2) a inclusão na lei criminal de um Estado de uma seção especial de seu código criminal, que pode ser especialmente adequada para os Estados que pretendem empreender reformas mais amplas em sua lei criminal; ou (3) a adoção de uma lei autônoma contendo todos os elementos exigidos pelas convenções universais. A legislação nacional resultante também constitui um elemento integrante do quadro jurídico internacional global que rege as respostas ao combate ao terrorismo.

A criminalização eficaz de vários atos associados a atividades terroristas é um pré-requisito para a intervenção do sistema de justiça criminal. A criminalização não é apenas uma obrigação legal para os Estados partes nos vários instrumentos contra o terrorismo, mas também um pré-requisito para uma cooperação internacional eficaz. Na prática, existem vários desafios comumente, alguns dos quais são considerados em mais detalhes em outros módulos. Estes podem variar de definições nacionais inconsistentes de terrorismo, dificultando ao invés de facilitar a cooperação internacional; implementar apenas parcialmente as obrigações do tratado dentro da legislação nacional, criando assim brechas nos direitos e procedimentos previstos pelos instrumentos do tratado; e, como em qualquer obrigação internacional, fraca implementação e cumprimento das obrigações do tratado, mesmo quando previstas na legislação nacional (ver mais Tañada et al. v. Angara et al, 1997). 

Desafios de implementação e aplicação

Outra questão a ser anotada brevemente aqui, que não é exclusiva das medidas antiterroristas, refere-se aos desafios contínuos associados à implementação efetiva e ao subsequente cumprimento das obrigações internacionais pelos Estados. Embora os Estados devam consentir voluntariamente em se comprometerem com as obrigações de tratados específicos dos quais são Estados Partes, e se vincularem ao princípio da pacta sunt servanda de cumprir de boa-fé suas obrigações nos tratados, de acordo com o artigo 24 da Convenção de Viena de 1969 sobre a Lei dos Tratados, a prática do Estado pode, ocasionalmente, ficar aquém do cumprimento de tais obrigações. Ele se aplica às obrigações decorrentes do direito internacional consuetudinário.

Uma das razões para isso é que existem mecanismos limitados de aplicação efetiva nos sistemas jurídicos regionais e internacionais, que geralmente dependem de abordagens políticas e diplomáticas para incentivar e não forçar o cumprimento. Uma consequência de uma preocupação especial é que ela pode abrir caminho para a impunidade do Estado em relação a quaisquer violações cometidas no contexto de respostas antiterroristas ou negar às vítimas de atos terroristas seus remédios adequados e legítimos.

 
Seguinte: Marcos legais internacionais
Regressar ao início