Publicado en julio de 2018.

 

 
 Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Respuestas de la justicia penal 

 

Se puede ofrecer una respuesta pacífica, responsable y legítima al terrorismo si las actividades de lucha contra el terrorismo se basan en un proceso de justicia penal eficiente y transparente que respeta los principios del Estado de derecho y los derechos humanos. Este tipo de respuesta de la justicia penal al terrorismo puede ayudar a evitar o mitigar el riesgo de un uso irrazonable o ilícito de la fuerza sin las protecciones y garantías procesales que ofrece las garantías procesales. Esto puede reforzar el compromiso de una sociedad con el Estado de derecho y los derechos humanos, aun cuando se presencian amenazas terroristas.

La labor del sistema de justicia penal en la lucha contra el terrorismo es difícil. De hecho, el objetivo principal de las estrategias de lucha contra el terrorismo debe ser impedir que se produzcan incidentes terroristas y, en algunos casos, los organismos encargados de hacer cumplir la ley pueden impedir que se produzcan ataques terroristas. Sin embargo, algunas prácticas de justicia penal existentes son menos eficaces cuando se trata de impedir que las conspiraciones terroristas logren su objetivo o una amenaza terrorista es demasiado extensa para que los recursos disponibles puedan hacer frente a ella. Una estrategia de justicia penal progresista, preventiva y bien financiada contra la violencia terrorista necesita un sistema integral de delitos sustanciales, competencias y técnicas de investigación, normas probatorias y cooperación internacional. El objetivo es integrar proactivamente los mecanismos sustanciales y de procedimiento para reducir la incidencia y la gravedad de la violencia terrorista y hacerlo dentro de las estrictas limitaciones y protecciones del sistema de justicia penal y el Estado de derecho. Sin embargo, pueden existir importantes desafíos correspondientes, especialmente para los Estados con menos recursos, para aplicar todas las medidas recomendadas para los sistemas encargados de hacer cumplir la ley y de justicia penal junto con los niveles necesarios de capacidad técnica.

Los sistemas de justicia penal han abordado estos retos de manera diferente, dependiendo de su tradición jurídica, su nivel de desarrollo, su complejidad relativa institucional y sus propias circunstancias culturales. En algunos casos, la necesidad urgente de responder a una amenaza concreta ha generado que los Estados improvisen nuevos enfoques de justicia penal, lo cual pone en riesgo el incumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos y los estándares normativos reconocidos. Además, existen posibilidades de fortalecer la capacidad y la eficacia de los sistemas jurídicos y de justicia penal de muchos Estados para cooperar a nivel internacional con diversas iniciativas de lucha contra el terrorismo basadas en el Estado de derecho. Esto ha dado lugar a una tensión adicional sobre la capacidad ya limitada de muchos sistemas de justicia penal y tal vez ha debilitado o comprometido su capacidad de funcionar dentro de los principios básicos del Estado de derecho y los derechos humanos.

 

Conceptos de justicia penal internacional y derecho penal internacional

Algunas veces, en el contexto del enjuiciamiento de delitos internacionales, se utiliza la expresión «justicia penal internacional». En cuanto a lo que este concepto significa, como señaló el difunto Antonio Cassese: «El término justicia penal internacional es impreciso. Lo que se entiende contemporáneamente sobre este término es la aplicación del principio de responsabilidad por determinados delitos internacionales, sea ante un organismo judicial internacional o uno nacional. Dicho organismo debe estar debidamente constituido, ser imparcial, y sus procedimientos jurídicos deben ser justos y acordes con los estándares internacionales.» (Cassese, 2009, pág. 131).

Para los fines actuales, el término se utiliza para referirse a los delitos internacionales por los que se puede procesar a los terroristas, sean delitos de terrorismo en el marco de un tratado, es decir, si su fuente jurídica es un tratado internacional como una de las convenciones universales contra el terrorismo o uno de los principales delitos internacionales consuetudinarios, por ejemplo, los crímenes de lesa humanidad. Aunque estos últimos no se ocupan expresamente de los delitos relacionados con el terrorismo, como se explicará más adelante, en determinadas circunstancias pueden incluir los delitos relacionados con el terrorismo. Ambos delitos internacionales constituyen la base del derecho penal internacional, que es un organismo de derecho internacional público. En particular, a diferencia de los otros regímenes jurídicos internacionales que sustentan la Estrategia de las Naciones Unidas de Lucha contra el Terrorismo, evaluada en el Módulo 3, no existe todavía un régimen de derecho penal internacional plenamente coherente, con los mecanismos correspondientes, que regule el terrorismo y la lucha contra el terrorismo.

En lo que respecta a sus fuentes, mientras que el derecho penal internacional se basa en el artículo 38 1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (señalado en el Módulo 3), la fuente legal exacta, el alcance y los parámetros de cualquier delito internacional lo determinará usualmente el instrumento jurídico del estatuto del órgano en el que se procese el delito. Esto puede generar algunas discrepancias de enfoque, entre las que se incluye la posibilidad y la forma en que los delitos relacionados con el terrorismo pueden ser procesados directa o indirectamente como delitos internacionales. A su vez, por lo general, un delito internacional critica los valores fundamentales de la comunidad internacional, como la paz y la seguridad, incluso debido a la violencia sistemática o a gran escala que implica.

En cuanto al lugar donde se procesan tales delitos internacionales, con la excepción del Tribunal Especial para el Líbano, no existen cortes o tribunales penales internacionales con jurisdicción dedicada a los delitos de terrorismo. Una corte o tribunal penal internacional, como la Corte Penal Internacional, cuya jurisdicción tiene su origen en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 (Estatuto de Roma) puede atender algunos de los casos más atroces y de más alto perfil. Como alternativa, puede crearse un tribunal penal especial, como los de la antigua Yugoslavia y Ruanda, que proceden de los estatutos especiales previstos en el capítulo VII de las resoluciones del Consejo de Seguridad. En algunas ocasiones, puede crearse un tribunal híbrido, como el Tribunal Especial para Sierra Leona o Salas Especiales de los Tribunales de Camboya, que proceden del derecho internacional como del interno.

Sin embargo, por lo general, los delitos de terrorismo (como se define en los instrumentos universales contra el terrorismo) entran en la categoría de derecho penal nacional de interés internacional. Como tal, serán procesados por un tribunal nacional cuando estos delitos hayan sido incorporados al derecho nacional, en el marco de un sistema monista o dualista (consulte el Módulo 3). Por ejemplo, la legislación nacional que tipifica como delito el genocidio, los crímenes de guerra y la tortura suele promulgarse para cumplir las obligaciones de un Estado en virtud de la Ley de Genocido de 1948, los Convenios de Ginebra de 1949 o la Convención contra la Tortura de 1984. Además, sus delitos correspondientes articulados pueden existir en virtud del derecho internacional consuetudinario, en el que algunos tribunales nacionales se basan directamente sin necesidad de legislación adicional.

Por tanto, la respuesta de la justicia penal al terrorismo se basa esencialmente en la legislación nacional, que a su vez debe cumplir con diversos aspectos del derecho internacional. Por consiguiente, existen diversos componentes del derecho internacional que son directamente relevantes para la respuesta de la justicia penal nacional al terrorismo. Además de las obligaciones en el marco de un tratado provenientes de su confirmación de los instrumentos jurídicos universales contra el terrorismo y diversas obligaciones jurídicamente vinculantes impuestas por las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad sobre la lucha contra el terrorismo, los Estados también tienen una serie de obligaciones jurídicas en el marco de otras ramas del derecho internacional, que incluye los derechos humanos internacionales, el derecho humanitario, el derecho de los refugiados y el derecho internacional consuetudinario evaluados en el Módulo 3. Esto incluye los principales delitos internacionales que se analizan a continuación.

 

Elementos de los delitos

La penalización eficaz de los diversos actos asociados con las actividades terroristas es un requisito previo a la intervención del sistema de justicia penal. La penalización no es sólo una obligación jurídica para los Estados parte a los diversos instrumentos contra el terrorismo, pero también es un requisito previo para una cooperación internacional eficaz. Se espera que los Estados parte tipifiquen en su derecho interno una serie de delitos previstos en las convenciones y protocolos de terrorismo y otras formas relacionadas de delincuencia. Asimismo, deben asegurar que esos delitos se castiguen con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de los mismos.

Para ello, los Estados deben definir los elementos de los delitos de terrorismo de conformidad con su derecho penal general. A su vez, deben asegurar que las nuevas disposiciones de derecho penal se ajusten a sus otras obligaciones en virtud del derecho internacional, en especial, los derechos humanos internacionales, el derecho de los refugiados y el derecho humanitario.

Existen dos elementos clave en cualquier delito, entre los que se incluye los delitos internacionales: un elemento material (actus reus) y un elemento mental (mens rea).

Elementos materiales

El elemento objetivo del actus reus de los delitos internacionales, por lo general, se refieres a su conducta, consecuencias y circunstancias. El elemento de conducta puede consistir en una acción u omisión, como se observa en el texto del instrumento que constituye la base jurídica de su enjuiciamiento, por ejemplo, asesinato, matanza en masa, daños corporales graves,secuestro, bombardeo o secuestro en el caso de delitos relacionados con el terrorismo.

Las consecuencias de la comisión de un delito internacional incluyen todos los efectos de la conducta delictiva, como el daño causado (por ejemplo, lesiones a personas o daños materiales). En el caso del terrorismo internacional, la conducta debe tener un elemento transnacional, es decir, la conducta no se limita al territorio de un Estado sin ningún elemento o vínculo extranjero (consulte más adelante el análisis de la jurisdicción). Cada instrumento internacional contra el terrorismo explica este requisito de manera diferente. Por ejemplo, el artículo 13 de la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes de 1979 señala que: «Este Convenio no aplica en instancias donde el delito se comete en un solo Estado, el presunto delincuente y las víctimas tienen la nacionalidad del Estado, el rehén y el presunto delincuente se encuentra en el territorio del Estado, donde ningún otro Estado puede adjudicarse la jurisdicción del delito.» De igual manera, consulte el artículo 4 del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima de 1988. El requisito de la presencia de un elemento transnacional se considera con el objetivo de los instrumentos de obligar a los Estados a investigar y procesar los delitos relacionados con actos de terrorismo internacional, y de facilitar la cooperación internacional relacionada. Sin embargo, en la práctica, muchos Estados han tipificado como delito los actos solicitados por los instrumentos, sin necesidad expresa del elemento transnacional establecida en los instrumentos.

De igual modo, como se explica a detalle posteriormente, en relación con los instrumentos universales contra el terrorismo, a falta de un acuerdo internacional sobre la definición de terrorismo, el enfoque aprobado por los Estados ha sido tradicionalmente el de penalizar elementos de la conducta materiales, objetivos y específicos en cada uno de los tratados, que podrían ser procesados en los tribunales nacionales, normalmente sin usar el término «terrorista». En resumen, Cassese los resume de la siguiente manera (Cassese, 2006, pág. 939):

i) Actos que, sean o no delitosen virtud de la legislación nacional, pueden o ponen en peligro la seguridad de las aeronaves,las personas o sus bienes o que pongan en peligro el buen ordeny la disciplina a bordo (artículo 1 b), Convención de Tokio de 1963); ii) tomar el control de forma ilegal, por la fuerzao amenaza de ello o por cualquier otra forma de intimidación, de unaaeronave en vuelo (artículo 1 a), Convención de la Haya de 1970); iii) actos de violencia contra las personasa bordo de una aeronave en vuelo o contra la aeronave (artículo 1 1), Convención de Montreal de 1971); iv)asesinato y otros actos violentos contra personas internacionalmente protegidaso sus locales oficiales, alojamientos privados omedios de transporte (artículo 2 1), Convención de las Personas Internacionalmente Protegidas de 1973); v) la posesión, el uso, la transferenciao el robo ilícito de material nuclear, así como la amenaza de utilizarlo (artículo 7, Convención de Viena de 1979); vi) tomar el control de un barco por la fuerza o con la amenaza de hacerlo ocualquier otra forma de intimidación o actos de violencia contra las personasque se encuentren a bordo o contra el barco (artículo 3 1), Convención de Roma de 1988); vii) tomar el control de una plataforma fijapor la fuerza o bajo amenazas o cualquier otra forma de intimidación,o actos de violencia contra las personas a bordo o contra laplataforma (artículo 2, Protocolo de Roma de 1988); viii) los actos de violencia contra las personas en un aeropuertoque sirvan a la aviación civil internacional o contra las instalacionesdel aeropuerto (artículo II, Protocolo de Montreal de 1988); ix) la fabricación, o el traslado haciao desde un territorio de explosivos plásticos no marcados (artículos II y III, Convenio de Montreal de 1991); x)la entrega, colocación, descarga o detonación de explosivosu otros artefactos letales en un lugar de uso público, un Estadoo una instalación gubernamental, un sistema de transporte público o una instalación deinfraestructura (artículo 2 1), Convenio para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas de 1998).

Elemento mental

El elemento subjetivo mens rea se refiere al estado mental de la persona acusada al momento de cometer el presunto delito internacional, es decir, su intención o propósito. Si bien todos los crímenes necesitan que se demuestre una intención general, es decir, que la conducta prohibida suceda, como en el caso del delito de genocidio, o, con menos frecuencia, que el acusado haya sido tan imprudente que no le importe que se generen determinadas consecuencias, los delitos de terrorismo internacional necesitan que se demuestre una intención específica. Por lo general, en el caso del terrorismo, el instrumento determinará que la intención específica es propagar el terror entre la población u obligar a un Gobierno u organización internacional a realizar o abstenerse de realizar un determinado acto. Como señaló Antonio Cassese, otro elemento singular del terrorismo se refiere al motivo subyacente para cometer el delito:

La conducta delictivano debe basarse en un fin personal (por ejemplo,ganancia, venganza u odio personal). Debe basarse en motivos políticos,ideológicos o religiosos. El motivo es importante porquesirve para diferenciar el terrorismo, como manifestación de la criminalidadcolectiva, de los delitos (asesinato, secuestro,etc.) que, por el contrario, son indicativos de la criminalidad individual. Los grupos, organizaciones oindividuos que actúan en su nombre o de alguna manera vinculados a ellos son quienes realizan usualmente los actos terroristas... Este factor transformael acto homicida de un individuo en un acto terrorista. (Cassese, 2006, pág. 937).

Ejemplos de ello son la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes de 1979 (artículo 1 1)) y elConvenio para la represión de la financiación del terrorismo de 1999 (artículo 2 1) b)), que describen las acciones terroristas de las que se ocupancomo destinadas a obligar a un Estado o a una organización internacionala hacer o abstenerse de hacer cualquier acto; además, este últimoConvenio contempla el fin de intimidar a una población.

Antes de las acciones legislativas nacionales de lucha contra el terrorismo generadas por la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, si bien se consideraba que el terrorismo representaba una importante amenaza para la seguridad nacional, en muchos sistemas jurídicos nacionales este se seguía considerando como delito común, sin ningún requisito en especial de mens rea (como un elemento político). Por tanto, se procesaba usualmente en función de los actos delictivos relacionados (especialmente el asesinato, la agresión, los daños materiales y el incendio premeditado), o dentro de los parámetros de los delitos convencionales de seguridad nacional u orden público (por ejemplo, traición, rebelión y sedición, o acudir a los delitos previstos en las leyes de emergencia en casos excepcionales).

 

El derecho anglosajón y los sistemas civiles y continentales

Otro punto que cabe resaltar es que pueden existir importantes diferencias en la aplicación, formulación y ejecución de los delitos de terrorismo entre los sistemas de derecho anglosajón y de derecho civil y continental, incluso dentro de ellos. Esto generaría mayor tensión, que también puede traducirse en el juicio de esos delitos en los foros internacionales. (Consulte más adelante Fletcher, 2009, págs. 104 a 110).

Por ejemplo, los delitos de conspiración y asociación delictiva son modelos evidentes de intervención preventiva contra la planificación y preparación de actos delictivos. Sin embargo, la penalización de las conspiraciones para cometer un acto terrorista (aun cuando el acto terrorista no se ha llevado a cabo), dependiendo de la legislación nacional y la tradición jurídica, puede plantear todo tipo de dificultades probatorias. De hecho, en las negociaciones del Estatuto de Roma de 1998 se rechazó el delito de conspiración aún en el contexto de un delito tan grave como el genocidio, aunque la conspiración está prevista en el texto de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y se incluye como base de la responsabilidad penal en los estatutos fundacionales de los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia y Ruanda. Esto demuestra la opinión de diversos Estados, que rechazan la noción de un delito de conspiración.

Dicho esto, existen maneras de evitar tales dificultades. La responsabilidad penal en un momento previo a la violencia real puede establecerse en la ley mediante el concepto de asociación para delinquir del derecho civil y continental o el concepto de «conspiración» del derecho anglosajón, que prohíben los acuerdos para cometer delitos. Para que estos delitos se completen, no es necesario que se intente o se realice el acto perjudicial premeditado, aunque algunas leyes exigen que se cometa un paso preparatorio para llevar a cabo los propósitos del grupo. Además, es posible penalizar los preparativos financieros de actos terroristas, como se exige ahora a los Estados parte en el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999. Este enfoque nuevo introduce una estrategia deliberada para permitir la intervención antes de que se haya cometido o intentado un acto terrorista atroz, lo que resulta beneficioso para todos. En lugar de definir un delito violento que sólo puede ser penalizado si se realiza o se intenta, el artículo 2 de la Convención de 1999 exige la penalización de los preparativos financieros (no violentos) que preceden a casi todos los atentados terroristas.

 

Jurisdicción

Es necesario que se establezca la jurisdicción para procesar un delito internacional. Esta es la facultad que tiene cada Estado, en virtud del derecho interno, de prescribir y hacer cumplir su legislación nacional o es la facultad de un tribunal internacional de hacer cumplir su estatuto. Sin embargo, en cuanto a los Estados, como señaló O'Keefe: «La "jurisdicción" de un Estado... se refiere a su autoridad en virtud del derecho internacional para regular la conducta de las personas, tanto naturales como jurídicas y para regular la propiedad de acuerdo con su legislación municipal. La jurisdicción puede ser civil o penal». (O’Keefe, 2004, pág. 736).

La jurisdicción de un Estado se ejerce de tres formas, que corresponden a los tres poderes del estado:

  • La jurisdicción Legislativa (o prescriptiva) se refiere a la competencia para prescribir el alcance del derecho interno.
  • La jurisdicción Judicial se refiere a la capacidad de los tribunales de aplicar los derechos internos (por ejemplo, en el caso de los instrumentos internacionales contra el terrorismo).
  • La jurisdicción Ejecutiva se refiere a la capacidad de los Estados para hacer cumplir sus leyes. A diferencia de las otras dos, esta forma de jurisdicción no siempre se beneficia del alcance extraterritorial. (ONUDD, 2010, pág. 46). 

Evidentemente, el «establecimiento» debe diferenciarse de la «aplicación» real de la jurisdicción. En virtud de los instrumentos universales de lucha contra el terrorismo (que se diferencian de la noción de jurisdicción «universal», que es algo diferente y se evalúa posteriormente), se espera que los Estados parte aseguren que sus sistemas judiciales internos sean capaces de juzgar algunos delitos cometidos en determinadas circunstancias (que se basan en el lugar donde se cometieron, la nacionalidad del delincuente, etc.). Esto es relevante porque, a pesar de que el Consejo de Seguridad y la amplia comunidad internacional consideran que las actividades terroristas constituyen una amenaza significativa para la paz y la seguridad internacional, no existe en la actualidad cortes o tribunales penales internacionales con jurisdicción exclusiva sobre los delitos producidos en el marco de un tratado de los instrumentos universales contra el terrorismo; esa propuesta fue rechazada durante las negociaciones posteriores sobre el Estatuto de Roma de 1998 cuando se determinó la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, a pesar de que la intención original había sido que la corte procese delitos como el terrorismo internacional y los delitos relacionados con las drogas. Esto significa que la capacidad de procesar los delitos de terrorismo debe establecerse en los sistemas de justicia penal nacionales, independientemente de que ello conduzca o no a que un Estado lleve a cabo efectivamente un proceso o un juicio penal. Sin una capacidad nacional adecuada para cumplir ese deber, las iniciativas internacionales de lucha contra el terrorismo podrían evidentemente fracasar, aunque los problemas de capacidad se mitigan, al menos en cierta medida, por el principio de procesamiento o extradición consagrado en los instrumentos universales de lucha contra el terrorismo.

Existen diferentes enfoques respecto a la inmunidad de la jurisdicción penal de los funcionarios del Estado en relación con la presunta comisión de delitos internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Por ejemplo, en virtud del artículo 27 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, no existe inmunidad en tales circunstancias; mientras que la Corte Internacional de Justicia señaló una opinión diferente, como en el caso relativo a la orden de detención del 11 de abril de 2000 que se analiza posteriormente.

Establecimiento de la jurisdicción en virtud de los instrumentos universales de lucha contra el terrorismo

No bastaría con que los Estados parte tipifiquen como delito la conducta producida en su territorio en los instrumentos universales de lucha contra el terrorismo. Además de ello es necesario realizar disposiciones con respecto a qué corte o cortes, qué Estado o Estados, están capacitados para procesar a los presuntos autores de delitos relacionados con el terrorismo. El objetivo principal de los instrumentos universales es asegurar que la mayor cantidad de Estados parte estén capacitados para procesar a los presuntos terroristas, con el fin de negar el refugio seguro y la impunidad consecuente a los terroristas.

Un posible riesgo de este enfoque es que varios Estados parte afirmen de manera simultánea su capacidad para procesar. Esta situación se conoce como un conflicto positivo de jurisdicción. Sin crear un mecanismo vinculante estricto para abordar este tipo de situaciones, algunos tratados, como el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, alientan a los Estados parte a coordinar las medidas para cumplir este objetivo. No se indica la forma en que la coordinación debe realizarse, ni se proporcionan los criterios para determinar qué Estado debe ejercer la jurisdicción. Este tipo de disposición busca ofrecer un marco general de cooperación, dejando a los Estados parte un amplio espacio para desenvolverse y decidir si procesar o extraditar a un sospechoso.

Existen diversas bases de jurisdicción diferentes para los Estados. Cuando un delito contemplado en los instrumentos se comete en el territorio de un determinado Estado, por lo general, es evidente que ese Estado debe procesar. Este tipo de jurisdicción se basa en el "principio de territorialidad": En general, los Estados no deben permitir el uso de su territorio para fines delictivos o terroristas. De este modo, cuando los instrumentos exigen a los Estados que establezcan su capacidad sobre los delitos cometidos en su territorio, este requisito coincide con lo que todos los Estados vienen realizando en la práctica. Como ampliación del principio de territorialidad, se espera que los Estados puedan procesar los delitos cometidos a bordo de embarcaciones y aeronaves registrados por ellos.

Sin embargo, muchos de los instrumentos universales de lucha contra el terrorismo van más allá del principio de territorialidad y exigen que los Estados puedan procesar determinados delitos cometidos fuera de su territorio por sus propios ciudadanos, independientemente del lugar donde se cometieron. Este tipo de jurisdicción se basa en el principio de la "nacionalidad activa", donde un Estado ejerce su jurisdicción sobre un delito cometido fuera de su territorio por uno de sus ciudadanos. De manera alternativa, en virtud del principio de la "nacionalidad pasiva", un Estado ejerce su jurisdicción sobre un delito cometido fuera de su territorio cuando entre las víctimas del delito relacionado con el terrorismo están sus ciudadanos.

Otros fundamentos extraterritoriales de la jurisdicción se establecen únicamente en instrumentos específicos. Por ejemplo, la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes ordena a los Estados partes que establezcan su jurisdicción sobre las conductas prohibidas cuando éstas se cometan con el fin de obligar a su Gobierno a hacer o abstenerse de hacer cualquier acto. Como principio general: «Si bien la jurisdicción para mandar puede ser extraterritorial, la jurisdicción para hacer cumplir la ley es estrictamente territorial. Un Estado no puede hacer cumplir su ley penal en el territorio de otro Estado sin el consentimiento de este último». (O'Keefe, 2004, pág. 740; no obstante, puede haber excepciones, como la interceptación de armas de destrucción masiva). Como tales, la jurisdicción para mandar y la jurisdicción para hacer cumplir la ley son técnicamente independientes entre sí, aunque en la práctica están interrelacionadas.

Jurisdicción universal

De los diferentes fundamentos jurídicos para establecer la jurisdicción, sin duda el más delicado y polémico desde el punto de vista político es el de la jurisdicción universal. En síntesis, el concepto de jurisdicción universal establece que los Estados tienen la capacidad de ejercer su jurisdicción sobre determinados presuntos delitos graves, independientemente del lugar de su presunta comisión o de la nacionalidad del autor, etc. La poca claridad del significado y los parámetros exactos del término no favorece las susceptibilidades asociadas a la jurisdicción universal. Como la Magistrada ad hoc Van den Wyngaert señaló en su opinión discrepante en el caso de la orden de detención:

«No existe una definición aceptada, en general, de jurisdicción universal en el derecho internacional convencional o consuetudinario», señalando que: «Existen muchas opiniones en cuanto a su significado jurídico» y que «pueden existir incertidumbres... en cuanto a la definición del concepto» (párrs. 44 a 46).

Si bien los 19 instrumentos de lucha contra el terrorismo de las Naciones Unidas, conocidos como universales (están abiertos a la aprobación y adhesión de todos los Estados miembro de las Naciones Unidas), obligan a los Estados parte a establecer delitos y jurisdicción legal (a menudo denominada «jurisdicción extraterritorial») para determinados actos fuera de sus territorios, esto no incluye la jurisdicción universal, como se entiende generalmente el término. En virtud de dichos instrumentos, para establecer la jurisdicción sobre los delitos cometidos fuera de sus territorios, deben existir determinados vínculos específicos antes de que un estado parte pueda hacer valer su jurisdicción sobre los delitos que presuntamente se han cometido fuera de sus territorios (por ejemplo, uno de sus ciudadanos es un presunto autor o una víctima). Asimismo, los instrumentos suelen aprobar una medida que no se ajusta al principio de universalidad, representado en el principio aut dedere aut judicare, que señala que cuando una persona acusada de un delito determinado se encuentre en el territorio de un Estado, dicho Estado deberá investigar y procesar a esa persona o extraditarla a otro Estado demandante.

En comparación, en virtud del «principio de universalidad», un Estado obtiene jurisdicción sobre un determinado delito aun cuando no exista un vínculo con el propio Estado, únicamente porque la gravedad del presunto delito es tan alta que no puede quedar impune. El principio se utiliza en los Convenios de Ginebra de 1949 sólo para los autores de «infracciones graves», que es un pequeño subconjunto de los crímenes de guerra más graves. Esa jurisdicción puede aplicarse, de igual forma, para los principales delitos internacionales, que se deriven del derecho internacional consuetudinario o de tratados internacionales como los Convenios de Ginebra de 1949 y la Convención contra la Tortura de 1984. Esta forma de jurisdicción se basa en la idea fundamental de que los culpables de los crímenes más atroces no deben escapar a la justicia.

Puede existir variaciones nacionales en cuanto a si se establece y cómo la jurisdicción universal en los sistemas jurídicos nacionales. Cuando se hace una provisión, esta suele tomar una de dos formas. La primera es la noción limitada conocida como «jurisdicción universal condicional». Bajo este enfoque, la capacidad de un Estado para procesar a un acusado está condicionada a que el sospechoso haya sido detenido y se encuentre físicamente presente en el territorio del Estado. Este enfoque existe en el marco del derecho internacional consuetudinario, por ejemplo, en relación con los delitos de piratería, los crímenes de lesa humanidad, la mayoría de los crímenes de guerra, el genocidio y la tortura. (Consulte, p.ej. Schachter, 1991; Scharf, 2001). Se ha descubierto la existencia de diversos delitos internacionales incluidos en instrumentos de tratados, en particular para la comisión de la mayoría de los crímenes de guerra derivados de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo Adicional I de 1977, la comisión de torturas (artículo 7 de la Convención contra la Tortura de 1984), y como se especifica en los instrumentos universales contra el terrorismo descritos anteriormente. En particular, como parte del proceso de aplicación del Estatuto de Roma de 1998, diversos Estados promulgaron la legislación de jurisdicción universal respecto a sus principales crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra que no tenían anteriormente. (Consulte, p.ej. la Ley de la Corte Penal Internacional y de Crímenes Internacionales de 2000 (Nueva Zelandia); y la Ley de Crímenes de Lesa Humanidad y de Guerra de 2000 (Canadá)).

La segunda es la noción amplia, también conocida como «jurisdicción universal absoluta». A diferencia de la noción limitada, este enfoque no requiere la detención física o incluso la presencia física de la persona acusada dentro del Estado para que este pueda procesar al sospechoso. Además, se ha descubierto la existencia de pocos crímenes definidos por tratados vigentes internacionales, en particular para la comisión del subconjunto de los crímenes de guerra más graves denominados «infracciones graves» de los Convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo Adicional I (consulte, por ejemplo, el caso de la orden de detención, en el que se negó la jurisdicción en virtud de una orden de detención internacional por motivos de inmunidad). Sin embargo, en la práctica, dado que muchos sistemas legales nacionales no permiten los procesos judiciales en rebeldía, la persona acusada tendrá que estar físicamente en el territorio del Estado fiscal antes de que se inicien los procesos judiciales, aunque los trabajos preliminares, como la investigación penal y la reunión de pruebas, pueden comenzar sin la presencia física del sospechoso.

En particular, la jurisdicción universal en su forma «más pura» (es decir, que se aplica sin ningún nexo con la nacionalidad del acusado o la de las víctimas, el territorio en el que se cometieron los delitos o la nacionalidad de las víctimas) ha sido muy criticada y los Estados han modificado sus leyes en ocasiones para tener en cuenta los defectos inherentes al concepto (por ejemplo, Bélgica, España e Inglaterra han reducido sus leyes de jurisdicción universal en los últimos años) (consulte Yee, 2011). De hecho, en el caso de la orden de detención de la Corte Internacional de Justicia de 2000, mencionado anteriormente, la Corte solicitó que Bélgica anulara la orden de detención dictada por un tribunal belga contra Yerodia, el entonces ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo (en el párr. 73)

Cabe resaltar que esto significa que cualquier delito relacionado con el terrorismo que cruce el umbral de los principales delitos internacionales, como los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, puede llamar la atención de la jurisdicción universal en muchos niveles y podría ser procesado por cualquier Estado que haya aprobado la jurisdicción «universal» en su legislación nacional.

 
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