Publicado en julio de 2018.
Este módulo es un recurso para los catedráticos
Temas contemporáneos clave
Los temas que se tratan aquí, que no son exhaustivos, pretenden ilustrar algunos de los temas recurrentes que han surgido en relación con la detención en el contexto de la lucha contra el terrorismo.
No discriminación
Otro principio general aplicable a asuntos de arresto y detención es la no discriminación. Al igual que con cualquier otro derecho humano y libertad fundamental previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, artículos 2 y 26) así como en otros instrumentos regionales de derechos humanos, el principio de no discriminación se aplica igualmente en este contexto.
En la práctica, sin embargo, pueden existir algunos problemas con la aplicación de estos principios. Por ejemplo, algunas medidas adoptadas por los Estados han sido aplicadas solo en extranjeros y no a sus propios ciudadanos, como las medidas de detención de seguridad consideradas a continuación. En otras ocasiones, las prácticas de discriminación adoptadas han sido por motivos de raza o etnia. Como, por ejemplo, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP) ha constatado, los arrestos y las detenciones llevados a cabo «por motivos de origen étnico únicamente, ... constituyen una privación arbitraria de la libertad de un individuo», lo que supone una clara violación del artículo 6 de la Carta Africana (Organización contra la Tortura y otros contra Ruanda, 1996, párr. 28).
De igual manera, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de las Naciones Unidas (WGAD) ha manifestado su preocupación por las prácticas discriminatorias de arresto y detención, las que, en el contexto de la lucha contra el terrorismo, pueden incluir no solo a delincuentes terroristas, sino también a «un conjunto amplio de personas, que incluye pero no se limita a mujeres y niños, personas con discapacidades....; defensores y activistas de los derechos humanos; personas involucradas en protestas sociales;... minorías basadas en identidad étnica, cultural, religiosa y lingüística; extranjeros, incluidos los migrantes, refugiados y solicitantes de asilo, desplazados internos...» (Asamblea General, informe del Consejo de Derechos Humanos A/HRC/36/38, párr. 46).Cuando se priva de la libertad a una persona por motivos discriminatorios, el WGAD es de la opinión de que esto es arbitrario, ya que el arresto o detención viola el derecho de una persona a la igualdad de protección ante la ley y a la no discriminación, contrario al artículo 26 de ICCPR (y el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)) (Asamblea General, informe del Consejo de Derechos Humanos A/HRC/36/37, párr. 47; observación general n.° 35 CCPR/C/GC/35, párr. 17 del Comité de Derechos Humanos). De forma preocupante, el WGAD considera que la privación de la libertad por motivos de discriminación es una tendencia creciente en todas las regiones geográficas.
Al tomar sus decisiones sobre este tema, el WGAD ha tenido en cuenta una serie de factores, entre ellos:
(1) La privación de la libertad se inscribe en una persecución continua de la persona detenida (por ejemplo, si dicha persona ha sido objeto de detenciones, actos de violencia o amenazas con anterioridad en múltiples ocasiones);
(2) Otras personas con características distintivas similares también han sido perseguidas (por ejemplo, varios miembros de un grupo étnico en particular son detenidos sin razón aparente, aparte de su origen étnico);
(3) Las autoridades han hecho afirmaciones a la persona detenida o se han comportado con ella de manera que indique una actitud discriminatoria (por ejemplo, reclusas amenazadas con ser violadas u obligadas a someterse a pruebas de virginidad, o detenidos que permanecen recluidos en peores condiciones o durante un período más largo que otros que se encuentran en circunstancias similares);
(4) El contexto sugiere que las autoridades han detenido a una persona por motivos discriminatorios o que le impiden disfrutar de sus derechos humanos (es el caso, por ejemplo, de dirigentes políticos detenidos tras expresar sus opiniones políticas o detenidos por delitos que los inhabilitan para ejercer cargos políticos);
(5) La supuesta conducta por la que se ha privado de libertad a la persona solo es un delito penal para los miembros del grupo al que esta pertenece (por ejemplo, la penalización del comportamiento homosexual consentido entre adultos) (Asamblea General, informe A/HRC/36/37 del Consejo de Derechos Humanos, párr. 48).
Arresto
La cuestión de los derechos humanos en relación con la detención legal de una persona ha sido un tema recurrente, incluso en el contexto de la lucha contra el terrorismo posterior al 11 de setiembre. Se ha abarcado desde la forma de la detención de la persona, como el uso cuestionable o desproporcionado de la fuerza para efectuar el arresto, hasta el incumplimiento de todas las garantías procesales asociadas. Con respecto a esto último, una preocupación subyacente ha sido siempre el riesgo de abuso del poder ejecutivo, el cual no solo priva a una persona de las salvaguardas en un proceso a las que tiene derecho, como también del derecho a un juicio justo con sus salvaguardas correspondientes, sino también lleva a más violaciones de los derechos humanos, como la detención prolongada, arbitraria e incommunicado o incluso secreta, la tortura y, en las circunstancias más extremas, a la muerte de una persona.
Cuando el papel de los servicios militares y de inteligencia se amplía para incorporar las funciones de las fuerzas del orden, incluso la detención y el arresto sin el correspondiente entrenamiento, procesos y mecanismos de responsabilidad adecuados, existe un mayor riesgo de violaciones de los derechos humanos.
Considerablemente, en un contexto mundial muy preocupado por la prevención y la lucha contra el extremismo violento (consulte el Módulo 2), existen pruebas que sugieren que estas violaciones de los derechos humanos generalmente perjudican y obstaculizan, en lugar de facilitar, los esfuerzos eficaces de lucha contra el terrorismo. Por ejemplo, tal como comentó un experto en el informe de la Comisión Internacional de Juristas, Assessing Damage: Urging Action en 2009:
Se promulgaron leyes y regulaciones más duras para arrestar y detener a personas por periodos prolongados sin necesidad de un juicio.... Estas leyes que aparentemente planean erradicar las formas violentas de agitación, en realidad contribuyeron a alimentar los disturbios y el descontento existente contra el Estado..... Las leyes represivas que se pregonaron como legislación para la lucha contra el terrorismo no desempeñó un papel menor en reforzar la resistencia y en fomentar la desafección contra el Estado ante los arrestos masivos, las detenciones, los secuestros y las ejecuciones extrajudiciales y desapariciones. (Comisión Internacional de Juristas, 2009, págs. 44 a 45).
El resto de esta sección se enfoca en tres áreas clave: el uso de la fuerza para efectuar un arresto o durante la detención, y dos de las salvaguardas principales para proteger a las personas de la privación de su libertad, es decir, el derecho a ser informado y el derecho a ser llevado sin demora ante un juez.
El uso de la fuerza para efectuar un arresto o durante la detención
A los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se les permite usar la fuerza para realizar un arresto en ciertas circunstancias. Este uso de la fuerza debe cumplir el doble requisito de «necesidad» y «proporcionalidad». Tal como se indica en el artículo 3 del Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (resolución 34/169) adoptado por la Asamblea General, «los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida necesaria para el cumplimiento de su deber».
Con respecto al uso de armas de fuego, los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego por Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley afirman que:
Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no usarán las armas contra las personas, salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier evento, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. (Principio 9, énfasis añadido).
Los Principios Básicos añaden que «las circunstancias excepcionales como la inestabilidad política interna o cualquier otra situación de emergencia pública no puede ser invocada para justificar cualquier quebramiento de estos principios básicos» (principio 8).
Cuando un individuo es detenido por la Policía en buena salud, pero luego se comprueba que está lesionado en el momento de su liberación, corresponde al Estado dar una explicación plausible de cómo se produjeron esas lesiones, a falta de lo cual se plantea una cuestión clara de tortura o trato inhumano o degradante (Selmouni contra Francia, 1999, párr. 87). La carga de la prueba corresponde a las autoridades para explicar y justificar las lesiones sufridas. Por esta razón, es crucial mantener un registro cuidadoso en relación con los detenidos. Es importante realizar un examen médico a los detenidos para prevenir el abuso y también para proteger a los funcionarios involucrados en la detención contra falsas acusaciones. Cualquier lesión sufrida por una persona detenida debe ser investigada a fondo y, si es necesario, se debe iniciar un proceso penal contra los responsables.
El derecho a ser informado
De acuerdo al artículo 9(2) del ICCPR, «toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella». El artículo 9(2) del ICCPR impone dos requisitos para el beneficio de las personas que son privadas de su libertad. Primero, ellas serán informadas, en el momento de su detención, de los motivos. Esto es importante ya que la detención marca el inicio de la privación de la libertad de una persona. Este requisito aplica ampliamente a las razones de cualquier privación de libertad, también fuera del contexto de la justicia penal. Segundo, aquellos acusados de un delito, serán informados sin demora de cualquier acusación contra ellos, es decir, deberán recibir información sobre las acusaciones penales (Ahamadou Sadio Diallo, 2010, párr. 77).
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El derecho a un juicio justo también requiere que cualquier persona acusada de un delito sea informada del carácter y causa de las acusaciones presentadas. Esta garantía de un juicio justo aplica a todas las personas acusadas de un delito, tanto si son arrestados o detenidos a efectos de la investigación o si permanecen en libertad. Los dos derechos (en el artículo 9(2) y el artículo 14 del ICCPR) están entonces relacionados, pero tienen un alcance diferente. (Consulte el Módulo 11). |
El otro requisito asociado es que la persona arrestada sea informada «de manera rápida» de cualquiera de las acusaciones que se le imputan, aunque no necesariamente al mismo tiempo que se efectúa la detención. Uno de los principales objetivos de exigir que todas las personas detenidas sean informadas de los motivos de la detención es permitirles solicitar la liberación si consideran que los motivos aducidos son inválidos o infundados. Estas razones deben incluir no solo la base jurídica general de la detención, sino también datos específicos para indicar el fundamento de la denuncia, como el acto ilícito y la identidad de la presunta víctima. La notificación oral de las razones de la detención cumple con el requisito. Estas razones deben ser dadas en un lenguaje que la persona detenida pueda entender. Por lo general, esta información debe proporcionarse de manera inmediata después de la detención. En circunstancias excepcionales, la comunicación inmediata no puede ser posible. Por ejemplo, puede darse un retraso de varias horas antes de que un intérprete pueda estar presente. El ICCPR, la CEDH y la Convención Americana incluyen disposiciones sobre el derecho a ser informado. Sin embargo, la Carta Africana no. No obstante, la CADHP ha declarado que el derecho a ser informado forma parte del derecho a un juicio justo (Media Rights Agenda contra Nigeria, 2000, párr. 43).
Otro derecho importante que debe ser mencionado es el derecho de un extranjero detenido a que su misión diplomática sea informada de su detención. Esto está previsto en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. En específico, el artículo 36(1)(b) prevé que en esas circunstancias «si [el extranjero] lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin demora alguna a la oficina consular del Estado que envía si en su circunscripción consular, un nacional de ese Estado es detenido o ingresado en prisión o en custodia a la espera de juicio o es detenido de cualquier otra manera».
El derecho a ser llevado sin demora ante un juez
En cuanto a las personas acusadas de un delito, el artículo 9(3) del ICCPR establece que «toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales». Una razón principal para esto es que el riesgo de abuso ejecutivo de los detenidos es mayor antes de su detención/acusación formal y de su primera comparecencia ante un tribunal, cuando entran formalmente en el proceso de justicia penal, con las debidas garantías procesales que lo acompañan.
Existen cuatro elementos muy importantes para esta disposición, cada uno de los cuales se explica a su vez.
Cualquier persona detenida o presa por una acusación penal: Este elemento se refieren a cualquierpersona detenida o presa por sospecha de actividad delictiva, se hayan presentado o no acusaciones formales. En el caso de Marques de Morais, por ejemplo, un periodista fue detenido y preso por la policía de intervención rápida e investigadores criminales. Estuvo preso y fue interrogado por 40 días antes de ser acusado de difamación contra el presidente del país y fue llevado ante un juez, quien ordenó su libertad provisional. El Comité de Derechos Humanos dejó en claro que el derecho de ser llevado «sin demora» ante un juez aplicaba desde el momento de la privación de su libertad por sospecha de haber cometido un delito, aunque las acusaciones se formalicen 40 días después (CCPR/C/83/D/1128/2002, párr. 6.3).
Presentación «sin demora» ante un funcionario judicial: En el caso de Marques de Morais, el Comité de Derechos Humanos señaló que el «derecho a ser llevado “sin demora” ante una autoridad judicial implica que los retrasos no deben ser superiores a unos días». (CCPR/C/83/D/1128/2002, párr. 6.3). Para la mayoría de delitos, cualquier retraso superior a las 48 horas entre la privación de la libertad inicial y la presentación ante un juez sería excesivo, salvo que esté justificado por circunstancias excepcionales. El Comité de Derechos Humanos ha considerado que la detención durante tres días antes de la presentación ante un funcionario judicial incumplía el requisito de celeridad (CCPR/C/76/D/852/1999, párr. 7.4). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha adoptado un enfoque similar (el cual hace una evaluación sobre la «prontitud» en cada caso «según sus características especiales» (De Jong, Baljet y van den Brink, 1984, párr. 52; TW c. Malta, 1999, párr. 42)) y la Comisión Africana de los Derechos Humanos y del Pueblo (CADHP) adoptó el mismo enfoque. En todos los casos, deben respetarse los plazos establecidos por la legislación nacional, también en el caso de que sean más estrictos que los exigidos por las normas internacionales.
También se reconoce ampliamente que, en el caso de delitos graves y complejos, como muchos delitos de terrorismo, un retraso de más de 48 horas podría estar justificado en algunos casos. El TEDH afirma que en el caso de investigaciones relacionadas con el terrorismo podría justificarse un retraso de hasta (pero no superior a) cuatro días antes de que el detenido sea llevado ante un juez (Brogan y otros contra el Reino Unido, 1988, párrs. 61 a 62, consulte también la Ley 9372 de la República de Filipinas, sección 18). Dichas determinaciones siempre dependerán de los hechos particulares de cada caso. Sobre los hechos en Brogan, donde los cuatro demandantes habían sido presos como sospechosos de delitos de terrorismo y habían estado presos entre cuatro días, seis horas para cumplir los seis días y dieciséis horas y media, el TEDH consideró que se había violado el requisito de celeridad previsto en el artículo 5(3) de la CEDH (págs. 44 a 46). Siempre existe la preocupación de que mientras más tiempo una persona se mantenga bajo la custodia de los encargados de hacer cumplir la ley sin control judicial, mayor será el riesgo de que sufra malos tratos.
El detenido debe ser llevado físicamente para comparecer ante el juez: Llevar al detenido ante el juez es una obligación automática. No depende de si el detenido reclama su derecho de ser llevado ante a un juez. La presencia física de los detenidos en la audiencia da la oportunidad de preguntar sobre el tratamiento que han recibido en custodia. También facilita el traslado inmediato a un centro de detención preventiva si se ordena que la detención continúe.
El juez u otros funcionarios autorizados por la ley que ejercerán poder judicial: El funcionario ante el que el detenido se presenta debe ser independiente e imparcial. Por lo tanto, no solo el «tribunal» debe estar establecido por ley, sino que debe ser independiente del Poder Ejecutivo y del Legislativo o debe tener independencia jurídica para decidir sobre asuntos legales en procedimientos que son judiciales por naturaleza. En el caso Kulomin, el fiscal extendió varias veces la detención previa al juicio de un hombre acusado de asesinato (como estipulaban las leyes de Hungría en aquel tiempo). El Comité de Derechos Humanos enfatizó que el fiscal carecía de la «objetividad e imparcialidad institucional» necesarias según el artículo 9(2) del ICCPR (CCPR/C/50/D/521/1992, párr. 11.3).
De manera significativa también, el Comité de Derechos Humanos determina que este derecho de recusar la legalidad de detención ante el tribunal se extiende a todas las situaciones de privación de la libertad, como la detención por motivos de procedimientos penales (CCPR/C/44/D/248/1987, párr. 6.4), detención militar (CCPR/C/81/D/962/2001, párr. 5.2), detención de seguridad (CCPR/C/79/Add.81, párr. 438), detención para la lucha contra el terrorismo (CCPR/C/80/D/1051/2002, párr. 10.2), detención por inmigración (CCPR/C/59/D/560/1993, párr. 9.5) y detención por extradición (CCPR/C/38/D/291/1988, párr. 7.4). En este caso, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha manifestado varias veces que estas garantías procesales nunca deben ser suspendidas o consideradas impracticables, ya sea en situaciones de conflicto armado (Asamblea General, Informe del Consejo de los Derechos Humanos, A/HRC/16/47, párr. 51), estados de emergencia (Consejo Económico y Social, informe 1995/31 de la Comisión de Derechos Humanos, párr. 25(d)) y medidas de lucha contra el terrorismo (informe E/CN.4/2004/3 del Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, párr. 84; consulte también el informe E/CN.4/2006/120 del Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos), especialmente dado que el remedio del habeas corpus es uno de los recursos más efectivos para prevenir y enfrentar la detención arbitraria.
El artículo 9(3) del ICCPR está muy vinculado con el posterior artículo 9(4) que dispone que «toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal». Esto está vinculado al derecho fundamental del habeas corpus, en Módulo 11).
También está relacionado al derecho del artículo 2(3) del ICCPR (y al artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) para aquellos individuos cuyos derechos han sido violados puedan acceder a un recurso efectivo. El WGAD es de la firme opinión de «que el derecho a impugnar ante un tribunal la legalidad de la detención es un derecho humano en sí mismo, cuya ausencia constituye de por sí una violación de los derechos humanos» (Asamblea General, informe A/HRC/19/57 del Consejo de Derechos Humanos, párr. 61). Sin embargo, es un derecho que se suele negar cuando la persona detenida no ha sido acusada con carácter oficial o presentada ante un juez, en especial en detenciones incommunicado (Asamblea General, opinión A/HRC/WGAD/2012/33 del Consejo de Derechos Humanos; Asamblea General, opinión A/HRC/WGAD/2012/38 del Consejo de Derechos Humanos) o en detenciones administrativas (Asamblea General, opinión A/HRC/WGAD/2012/19 del Consejo de Derechos Humanos; Asamblea General, opinión A/HRC/WGAD/2012/22 del Consejo de Derechos Humanos).
En ese sentido, como cuando, por ejemplo, un presunto terrorista ha sido entregado extrajudicialmente, el artículo 17(2)(f) de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas dispone que toda persona con un interés legítimo, por ejemplo los familiares de la persona privada de libertad, puede ejercer derechos similares a aquellos dispuestos en los artículos 9(3) y 9(4) a nombre de la persona detenida, que comprende el propósito de asegurar su liberación si dicha privación de libertad fuera ilegal. Estos asuntos pueden ser transversales inclusive entre varios órganos creados en virtud de un tratado de derechos humanos y titulares de mandatos especiales, por ejemplo, el Comité contra la Tortura (CAT/C/CUB/CO/2, párr. 8) y el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias (Asamblea General, informe A/HRC/4/41/Add.1 del Consejo de Derechos Humanos, párrs. 61-63). De manera significativa, el Comité de Derechos Humanos describe las desapariciones forzadas, que vulneran numerosas disposiciones sustantivas y procedimentales, como «una forma particularmente grave de reclusión arbitraria» (Observación general n.° 35 CCPR/C/GC/35 del Comité de Derechos Humanos, párr. 17). (Para más información, consulte el módulo 8).
Dichos derechos fundamentales han sido contemplados en otros tratados regionales importantes de derechos humanos. Por ejemplo, el artículo 7(1)(a) de la Carta Africana garantiza el «derecho de apelación ante órganos nacionales competentes contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por las convenciones, leyes, regulaciones y costumbres vigentes». En particular, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha hallado que «el recurso de habeas corpus se desarrolló como respuesta del derecho anglosajón a la detención arbitraria, lo que permitió a las personas detenidas y a sus representantes recusar dicha detención y demandar que la entidad las libere o justifique su encarcelamiento» (Constitutional Rights Project and Civil Liberties Organization contra Nigeria, 1999, párr. 23). La disposición relevante de la Convención Americana es el artículo 7(6). Como con la CADHP, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva OC-8/87 (30 de enero de 1987) sobre el habeas corpus bajo suspensión de garantías, enfatizó la importancia de esta disposición. Concluyó que la protección es de «aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad democrática». De manera similar, el TEDH ha desarrollado una amplia jurisprudencia en relación al artículo 5(4) del CEDH (consulte, por ejemplo, Sher y otros contra el Reino Unido, 2015; M.S. contra Bélgica, 2012).
Detención
Requerimiento de detención no arbitraria, legalidad, razonabilidad y necesidad de detención
El requerimiento de que la detención no debe ser arbitraria tiene algunas implicaciones según las circunstancias en la que es permisible detener a un individuo. Primero, incluso si las autoridades han cumplido con la legislación nacional, se considerará detención arbitraria si han actuado de mala fe, por ejemplo, al detener a una persona por motivos falsos de salud mental para permitir posteriormente su extradición por delitos penales. Segundo, la detención debe tener un motivo apropiado (como prevenir la alteración de las pruebas, influenciar a los testigos, para prevenir una huida, por motivos de sanción luego de una declaración de culpabilidad) y debe ser necesariapara conseguir ese objetivo.
Se deben establecer salvaguardas procesales adecuadas para prevenir el ejercicio arbitrario de la detención o el arresto. Estas salvaguardas son, entre otras:
- La supervisión judicial y acceso rápido a tribunales para recusar la legalidad de la detención;
- El requisito en cuanto al umbral que debe existir (por ejemplo, sospecha razonable) antes de que el poder de detención se pueda ejercer;
- Las razones de la detención, las cuales se deben informar al detenido al momento de la detención;
- Los límites del periodo durante el cual un individuo puede ser detenido legalmente antes de que la revisión de la detención sea necesaria;
- El acceso a un abogado; y
- Los registros del lugar, tiempo, ubicación y motivos de la detención, así como registros de las circunstancias y condiciones de la detención.
Asimismo, el ejercicio del poder para arrestar o detener debe ser razonablepara las circunstancias. En el caso Mukong, el Comité de Derechos Humanos explicó que «no se debe equiparar el concepto de "arbitrariedad" con el de "contrario a la ley", sino que debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad, así como también el principio de las "garantías procesales”» (CCPR/C/51/D/458/1991, párr. 9.8).
Procedimientos justos y habeas corpus
Los procedimientos sobre la legalidad de la detención deben tener carácter judicial, ser justos y asegurar la «igualdad de medios procesales» entre ambas partes (A y otros contra el Reino Unido, 2009, párrs. 203-204). Estas características no significan que todas las garantías de un juicio justo, como se establece en el artículo 14 del ICCPR y las disposiciones correspondientes en tratados regionales, deban estar totalmente aseguradas en todos los casos. Por ejemplo, si el tribunal considera necesario tener audiencias orales y escuchar a los testigos, dependerá del tipo de detención en cuestión y de su duración.
Cuando una persona detenida no tiene acceso a asistencia jurídica, ya sea porque está detenida por las autoridades o porque no tiene recursos suficientes y no hay asistencia jurídica disponible, con frecuencia significará, en práctica, que el detenido no tiene los medios para recusar su detención. En el caso Berry (Comité de Derechos Humanos CCPR/C/50/D/330/1988),el Sr. Berry se encontrabaen detención preventiva acusado de asesinato. El Comité de Derechos Humanos concluyó que a pesar de que el Sr. Berry tuvo, en teoría, disponible la posibilidad de solicitar la revisión judicial de su detención (el recurso de habeas corpus), en la práctica no pudo hacer dicha solicitud sin asistencia jurídica, la cual no estaba disponible. El Comité concluyó que hubo una violación del derecho a recusar la legalidad de la detención.
Cuando se detiene a una persona sospechosa de estar involucrada con el terrorismo, las autoridades pueden percibir la necesidad de no informar al detenido sobre algunas causales y documentos que son la base de las sospechas. En otras palabras, las autoridades podrían querer confiar en «pruebas secretas» para justificar la detención. El derecho a un juicio justo requiere de la revelación de todas las pruebas materiales en posesión de la fiscalía, tanto a favor como en contra del acusado. A veces, sin embargo, podría ser necesario retener ciertas pruebas del acusado por motivos de protección de testigos, de seguridad nacional u otros asuntos de interés público. Lo mismo aplica a los procedimientos sobre la legalidad de la detención (procedimientos de habeas corpus). Se debe lograr un balance justo entre el interés de las autoridades de reservar información del detenido y el derecho del detenido a estar en una posición que le permita recusar efectivamente su detención, como se ilustra en el caso de estudio (consulte el Módulo 11).
Detención preventiva
La situación inicial para la detención preventiva —es decir, la detención mientras se espera al juicio— es que «la detención preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general» (artículo 9.3 del ICCPR). Que la detención preventiva sea la excepción y no la regla también se expresa en el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión (principio 39). Hay dos requisitos principales que deben ser respetados en relación a los presos en detención preventiva a la espera de su juicio:
- Primero, las causales por las que una persona puede ser detenida antes de juicio son limitados.
- Segundo, incluso si una de estas causales es aplicable, el periodo de detención preventiva debe ser razonable.
La detención preventiva debe basarse en una decisión individualizada que es razonable y necesaria y que sopese que las alternativas a esta (como el horario límite en la noche, reportarse diariamente a la Policía, entregar el pasaporte o incluso el famoso dispositivo de “vigilancia electrónica”) no serán suficientes. Los órganos internacionales de derechos humanos afirman claramente que la detención antes del juicio no es obligatoria para todas las personas acusadas de un delito particular, sino más bien un elemento discrecional. Por ello, se consideró permisible una ley que haga obligatoria la detención antes del juicio para aquellos acusados de delitos terroristas (consulte, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos CCPR/CO/79/LKA, párr. 13).
La determinación individualizada de que la detención preventiva es razonable y necesaria está relacionada con al menos dos elementos: primero, que haya una sospecha razonable de que el acusado ha cometido un delito y, segundo, que haya causales que justifiquen la detención preventiva.
Según a la mayoría de órganos internacionales de derechos humanos, hay tres causales que justifican la detención preventiva:
- Riesgo de fuga;
- Riesgo de que el acusado interfiera con la investigación, por ejemplo, al influenciar de manera excesiva a los testigos o manipular las pruebas;
- Riesgo de cometer otro delito.
Es evidente que dichas causales pueden ser aplicables a la detención preventiva durante los procedimientos del juicio, especialmente en relación a delitos internacionales graves como terrorismo, genocidio, delitos de lesa humanidad, entre otros.
Algunos órganos internacionales han añadido la preservación del orden público como una cuarta causal para la detención antes del juicio (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2002, párr. 123). El Comité de Derechos Humanos, sin embargo, ha advertido que «razones de seguridad pública» es un criterio demasiado vago (Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos CCPR/C/BIH/CO/1, párr. 18). De manera similar, en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, la CIDH advirtió que cuando «la persona es detenida preventivamente bajo acusación penal durante un período prolongado sin la debida justificación, [...] esa detención se transforma en una sanción y no en una medida cautelar, lo que equivale a anticipar una sentencia (CIDH, 2002, párr. 223). Dicho abuso de la detención preventiva viola la presunción de inocencia. Para intentar minimizar dichos riesgos, se deben establecer salvaguardas procedimentales, incluidas la «igualdad de medios procesales» en todos los trámites judiciales relacionados entre todas las partes, así como la persona acusada (para más información, consulte A y otros contra el Reino Unido, 2009, párr. 204).
Es más, las instalaciones donde una persona en detención preventiva se encuentra también son importantes. Es importante que no se la devuelva a la custodia policial, sino que se la traslade a un centro distinto bajo otra autoridad debido al mayor riesgo de malos tratos mientras permanezca bajo custodia policial. Como el Subcomité para la Prevención de la Tortura señaló en su informe sobre las Maldivas, donde en ese momento se podía mantener a los sospechosos bajo custodia policial hasta siete días, sus comentarios tienen una aplicabilidad más amplia:
Para prevenir los malos tratos, la investigación y la custodia policial deberían estar separadas tanto institucional como funcionalmente. El ejercicio por parte de la Policía tanto de las funciones de investigación como de las de custodia puede dar lugar a un mayor riesgo de que los investigadores policiales traten de ejercer una fuerte influencia sobre las personas detenidas o incluso de que recurran a los malos tratos con fines de investigación. (CAT/OP/MDV/1, párr. 77).
Conflicto armado
Las situaciones de detención, o «internamiento», son muy frecuentes durante los conflictos armados, cuando se rigen por el derecho internacional humanitario, el derecho internacional de los derechos humanos y, en algunas circunstancias, por el derecho interno en función de la categorización del conflicto como conflicto armado internacional o como conflicto armado no internacional. La interacción exacta entre estos regímenes jurídicos, incluidas las diferencias entre ellos, puede ser específica del contexto. El término «internamiento» se define aquí como "la detención no penal de una persona basada en la grave amenaza que su actividad supone para la seguridad de la autoridad que la detiene en relación con un conflicto armado (ICRC, 2014, pág. 3).
Según el Derecho Internacional Humanitario, las leyes relevantes rigen: (1) la clasificación de los detenidos, que ha sido controversial y politizada dentro de algunos marcos de lucha contra el terrorismo (consulte el Módulo 6); (2) el tratamiento de los detenidos; (3) las condiciones materiales de detención (por ejemplo, el estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, regla 121 indica que «Las personas privadas de libertad deberán ser recluidas en locales alejados de la zona de combate, en condiciones higiénicas y saludables».); (4) los derechos a juicios justos (cuando la perpetración de un delito vinculado al conflicto armado es presunto) y (5) las causales y procesos para el internamiento. Aunque la naturaleza y el alcance de los derechos especificadas en el derecho internacional humanitario consuetudinario varían entre situaciones de conflicto armado internacional (más amplío) y situaciones de conflicto armado no internacional (menos amplío), un principio fundamental y preponderante aplicable a todos los contextos es que cualquier persona hors de combat siempre será tratada de manera humana y concedida las protecciones fundamentales y principales especificadas en el artículo 3 de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
Detención en situaciones de conflicto armado internacional
El derecho internacional humanitario proporciona una base jurídica para la detención de personas sospechosas de participar en actividades terroristas, aunque las normas específicas que se aplicarán dependerán de si los detenidos (o «internos») clasifican como combatientes o como civiles, dependiendo de si los agentes terroristas no estatales cumplen o no los criterios de «combatientes». En situaciones de conflicto armado internacional, el tercer y cuarto Convenios de Ginebra permiten el internamiento, es decir, la detención fuera del contexto de las actuaciones penales, de prisioneros de guerra y ciertas categorías de civiles respectivamente. Aunque el cuarto Convenio de Ginebra no aplica de manera técnica fuera de un contexto de conflicto armado internacional, se pueden obtener analogías y principios importantes de este en cuanto a cómo se debe tratar a las personas involucradas en actividades terroristas transnacionales en situaciones de conflicto armado no internacional.
Prisioneros de guerra: Entre ellos se cuentan combatientes capturados por la Potencia detenedora. Su detención no es un tipo de castigo, sino que solo tiene como objetivo prevenir que estas personas sigan participando en el conflicto. Según el tercer Convenio de Ginebra, la Potencia detenedora «podrá internar a los prisioneros de guerra» (artículo 21). La Potencia no puede procesar a prisioneros de guerra por actos de violencia cometidos en tiempos de guerra, solo por infracción del derecho internacional humanitario, como infracciones graves a los Convenios de Ginebra (consulte el Módulo 4). Según el artículo 5 del tercer Convenio de Ginebra, si hay alguna duda con respecto a si una persona detenida califica o no como prisionera de guerra según el artículo 4, esa persona debe ser tratada como tal y gozar de la protección total ofrecida por el tercer Convenio de Ginebra «en espera de que un tribunal competente haya determinado su condición». Esta disposición solo se relaciona a la determinación del estatus de un prisionero de guerra, sin embargo, no determina de ninguna otra manera la legalidad de la detención (Sandoz, Swinarski y Zimmermann, 1987, párr. 1745). Puesto que a los prisioneros de guerra se los considera una amenaza a la seguridad, en los conflictos armados internacionales no hay obligación de que una Potencia detenedora provea la revisión judicial del internamiento de un prisionero de guerra. Los prisioneros de guerra deben ser liberados cuando las hostilidades activas cesen, a menos que vayan a ser juzgados por delitos de guerra o por otras violaciones del derecho internacional humanitario o deban cumplir una condena por tales delitos (artículo 4).
Civiles que representan una amenaza seria a la seguridad de la Potencia detenedora
Los civiles —si es necesario para la seguridad del Estado (artículo 42(1) cuando una persona es detenida en el territorio propio de una Estado parte) o por «razones imperiosas de seguridad» (artículo 78(1) cuando una persona es detenida en un territorio ocupado)— pueden ser sujetos de internamiento según el cuarto Convenio de Ginebra. Se considera que estos artículos son unas de las «medidas de control» más severas (artículo 27, 41 y 78). Las personas que pertenecen a esta categoría son civiles que participan de forma directa en las hostilidades, a veces llamados «combatientes sin privilegio». Este Convenio estipula normas variadas para situaciones de internamiento permitidas, así como sus respectivos procesos (consulte, por ejemplo, los artículos 43(1) y 78(2)). Estos incluyen si el interno es detenido dentro del territorio de un Estado o si la detención ocurrió en un territorio ocupado. El internamiento debe cesar apenas el detenido ya no represente una amenaza a la seguridad de la Potencia detenedora y, en cualquier caso, «lo antes posible luego de que acaben las hostilidades» (artículo 46(1), 132, 133(1); Protocolo I adicional, artículo 75(3)). La persona detenida tiene el derecho de solicitar una revisión de la decisión sobre el internamiento por un tribunal o una junta administrativa (o un «órgano competente» si se está en un territorio ocupado (artículo 78(1)). La revisión debe realizarse sin demora y la necesidad de continuar el internamiento debe revisarse periódicamente (artículos 41, 43 y 78).
El Protocolo I adicional también es relevante en estos casos. De especial importancia, aunque no en términos de protección procedimental, es el artículo 75(3) que refleja los elementos principales del artículo 9 del ICCPR al establecer que:
Toda persona detenida, presa o internada por actos relacionados con el conflicto armado será informada sin demora, en un idioma que comprenda, de las razones que han motivado esas medidas. Salvo en los casos de arresto o detención por una infracción penal, esa persona será liberada lo antes posible y en todo caso en cuanto desaparezcan las circunstancias que hayan justificado el arresto, la detención o el internamiento.
El artículo 75(6) también es importante, puesto que indica que todas las protecciones del artículo 75 seguirán aplicándose a todas las «personas detenidas, presas o internadas por razones relacionadas con el conflicto armado [...] incluso después de la terminación del conflicto armado, hasta el momento de su liberación definitiva, repatriación o reasentamiento».
En particular, el Comité de Derechos Humanos observó en su observación general n.° 35 que «durante un conflicto armado internacional siguen siendo aplicables las normas procesales y sustantivas del derecho internacional humanitario, que limitan la capacidad para dejar en suspenso normas y ayudan de ese modo a mitigar el riesgo de la reclusión arbitraria» (CCPR/C/GC/35, párr. 66). Esta observación refleja los hallazgos del estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, en la regla 99, que indica que «queda prohibida la privación arbitraria de la libertad» tanto en contextos de conflicto armado internacional como de conflicto armado no internacional (Henckaerts y Doswald-Beck, 2005, regla 99).
Detención en situaciones de conflicto armado no internacional
Las normas del tratado del derecho internacional humanitario aplicables a situaciones de conflicto armado no internacional —es decir, todas las situaciones con una intensidad de violencia que equivale a un conflicto armado, pero no cumple con el criterio de «conflicto armado internacional»— no regulan en cuáles circunstancias se puede detener a las personas que representan una amenaza a la seguridad. Además, las opiniones de los expertos jurídicos difieren en cuanto a la medida en que existen normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario que proporcionan una base jurídica para la privación de libertad.
La detención es una de las «causas» que accionarán las protecciones disponibles en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 para aquellas personas que no participan de manera activa de las hostilidades. Esta protección jurídica aplica a la vez a la detención que ocurrió con el propósito de internamiento. El Protocolo II adicional abarca la privación de la libertad en el contexto de un conflicto armado no internacional. Específicamente, el artículo 4 («garantías fundamentales», que establece que aquellas personas privadas de su libertad «serán tratadas con humanidad [...] sin ninguna distinción de carácter desfavorable») y el artículo 5 («personas privadas de libertad», consulte el cuadro de interés a continuación) son de particular relevancia aquí. Es más, si una persona es detenida por motivos de haber cometido un delito penal, entonces los derechos aplicables de un debido proceso también deben serles otorgados (consulte el artículo 6). Como el Comentario al artículo 5(1) explica, «conviene recordar aquí su gran alcance, ya que cubre tanto a las personas encausadas penalmente como a las privadas de libertad por razones de seguridad sin ser objeto de diligencias penales» (Sandoz, Swinarski y Zimmermann, 1987, párr. 4568). Estos artículos disponen salvaguardas procedimentales que complementan los derechos fundamentales básicos del artículo 3 común. Como el comentario al artículo 5(1)(b) hace aún más evidente, su finalidad es «garantizar a las personas privadas de libertad un mínimo vital: alimentación, agua potable, higiene y abrigo», que refleja el nivel mínimo para las situaciones de conflicto armado internacional establecido en el tercer Convenio de Ginebra (artículos 22, 26 y 27) y en el cuarto Convenio de Ginebra (artículos 85, 89 y 90) (ICRC, párr. 4573), así como los elementos esenciales del artículo 10 del ICCPR sobre el tratamiento a personas privadas de su libertad.
Las controversias que han surgido sobre la detención e internamiento en un marco de conflicto armado a menudo se las atribuye al hecho de que hay muchas menos reglas sobre conflictos armados no internacionales en comparación a las del derecho internacional humanitario sobre conflictos armados internacionales, a pesar de que los conflictos armados no internacionales son una forma más prevalente de conflicto. Este ha sido el caso especialmente con respecto a la clasificación de aquellas personas a menudo detenidas en operaciones de lucha contra el terrorismo, junto a la ausencia de cualquier causal específica o garantía procedimental para las personas internas en un conflicto armado no internacional según el artículo 3 común o el Protocolo II adicional. Dichos problemas se complican aún más por el hecho de que, en paralelo, hay un descuerdo continuo sobre la naturaleza exacta de la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en situaciones de conflicto armado no internacional. Por estas razones, es necesaria una evaluación caso por acaso, puesto que una combinación de legislación nacional, junto con el derecho internacional humanitario y las obligaciones en materia de los derechos humanos internacionales, es probable que rija los asuntos de detención.
Las situaciones se pueden complicar aún más si hay problemas de extraterritorialidad, por ejemplo, cuando las fuerzas armadas de más de un Estado están involucradas o cuando hay más de un actor no estatal. El artículo 3 común, al no tratar las causales de un internamiento legal, ha producido opiniones discrepantes sobre la legalidad del internamiento cuando hay un elemento extraterritorial en un conflicto armado no internacional. Una opinión es que la legalidad del internamiento solo puede establecerse si es explícita, como en la cuarta Convención de Ginebra, y no puede ser simplemente implícita, o que se requiere una redacción particular si su base legal es una resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas del capítulo VII. Un punto de vista alternativo, compartido por el Comité Internacional de la Cruz Roja, es que la facultad inherente de internar a una persona existe tanto en el derecho internacional consuetudinario como en el de los tratados, lo que parece ser un argumento plausible dado que el internamiento constituye una privación de libertad que a menudo se produce en situaciones de conflicto armado, no está prohibido por el artículo 3 común y se menciona expresamente el "internamiento" en el Protocolo II adicional, ratificado por 168 Estados (ICRC, 2014, pág. 7).
Otra fuente regular de desacuerdo en dichos contextos ha sido el efecto extraterritorial de las obligaciones según el derecho de los derechos humanos. A fin de ofrecer mayor claridad en estos asuntos tan importantes, el Comité Internacional de la Cruz Roja publicó directrices institucionales en sus Principios y garantías procesales relativos al internamiento o detención administrativa en conflictos armados y otras situaciones de violencia interna (ICRC, 2007, anexo I), cuyo punto de referencia es que la norma jurídica mínima que debe informar decisiones de internamiento son «razones de seguridad [...] imperiosas», de esta manera enfatiza la naturaleza excepcional del internamiento (ICRC, 2014, págs. 8-9). Entonces, el internamiento no se puede usar como un medio para fines de interrogatorio o para propósitos de recopilación de información de inteligencia, como castigo o fines de disuasión (ICRC, 2014, pág. 9). Del mismo modo, en un esfuerzo internacional concertado para abordar algunas de las incertidumbres existentes en relación con la clasificación y el tratamiento de los detenidos capturados durante las operaciones multinacionales de lucha contra el terrorismo que se producen en las situaciones de conflictos armados no internacionales, el "Proceso de Copenhague" se llevó a cabo durante un período de cinco años y dio lugar a la publicación de principios y directrices que, aunque no son jurídicamente vinculantes, son influyentes. (Para más información, consulte Oswald y Winkler, 2012).
A pesar de la ambigüedad en la aplicación de las normas, el derecho de los derechos humanos sigue siendo aplicable, en particular el artículo 9(1) -(2) y (4) del ICCPR: la detención debe estar prevista por la ley, deben respetarse los procedimientos legales y la detención no debe ser de otro modo arbitraria; toda persona privada de libertad en tal situación tiene derecho a ser llevada ante un tribunal y a recibir sin demora una decisión sobre la legalidad de la detención. Según el derecho internacional humanitario, las personas detenidas deben siempre ser tratadas humanamente (ICRC, 2005; ICRC 2007, anexo I). En cuanto a este aspecto, el uso de tribunales y comisiones militares también ha sido criticado por el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria por contravenir los derechos sobre este asunto. (Consulte el Módulo 11).
Tratamiento humanitario de personas detenidasExisten varias disposiciones del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos internacionales no internacionales que ofrecen protección a las personas detenidas, en particular el artículo 3 común de lo Convenios de Ginebra de 1949 y el artículo 5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra. Estos dos artículos establecen una serie de garantías básicas aplicables a todas las personas privadas de su libertad en el contexto de un conflicto armado no internacional y todas las circunstancias. Estas obligaciones existen junto al artículo 10(1) del ICCPR que indica que «Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano». Al considerar ambas disposiciones, aplican las siguientes obligaciones y prohibiciones: Prohibiciones
Obligaciones
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