• Серия Университетских Модулей: Борьба с терроризмом

• Модуль 10: Арест и содержание под стражей

• Введение и результаты обучения

• Основные вопросы

• • Международные нормативно-правовые рамки
    
  • Международные документы в области прав человека
    
  • Региональные инструменты в области прав человека
    
  • Основные вопросы современности
    

• Упражнения и тематические исследования

• Возможная структура занятий

• Основная литература

• Дополнительная литература

• Оценка учащихся

• Дополнительные учебные инструменты

• Библиография

•  

• Опубликовано в Июле 2018. Опубликовано на русском языке в Августе 2021.

•  

  Данный модуль является ресурсом для лекторов  

Основные вопросы современности

Обсуждаемые в этом разделе проблемы не являются исчерпывающими и призваны проиллюстрировать некоторые из наиболее распространенных тем, которые возникают в связи с вопросами содержания под стражей в контексте усилий по противодействию терроризму.

Принцип недискриминации

Еще одним всеобъемлющим принципом, который применяется к вопросам ареста и содержания под стражей, является недискриминация. Как и любое другое право человека и основная свобода, предусмотренные Международным пактом о гражданских и политических правах (МПГПП; статьи 2 и 26), а также другими региональными документами в области прав человека, принцип недискриминации равным образом применяется в данном контексте.

Однако на практике реализация этих принципов может сопровождаться определёнными трудностями. Например, некоторые принятые государствами меры применяются исключительно к иностранным гражданам, а не к собственным, например, меры задержания, связанные с обеспечением национальной безопасности, которые рассматриваются далее. Помимо этого, имеют место случаи применения мер дискриминационного характера по признаку расы или этнического происхождения. Так, например, по мнению Африканской комиссии по правам человека и народов (АКПЧН), аресты и задержания, «осуществляемые по признаку исключительно этнического происхождения ... являются произвольным лишением свободы человека», что представляет собой явное нарушение статьи 6 Африканской хартии (Организация против пыток и другие против Руанды, 1996, п. 28).

Аналогичным образом, Рабочаягруппа ООН попроизвольным задержаниям (РГПЗ) выражает озабоченность в отношении практики ареста и содержания под стражей на дискриминационных основаниях, которая в контексте противодействия терроризму может касаться не только преступников-террористов, но «также широкого круга лиц, включая, среди прочего: женщин и детей; инвалидов.....; правозащитников и активистов; участников социальных протестов; .... меньшинства по признаку национальной или этнической, культурной, религиозной и языковой идентичности; неграждан, включая мигрантов, беженцев и просителей убежища, внутренне перемещенных лиц...» (Генеральная Ассамблея, доклад Совета по правам человека A/HRC/36/38, п. 46). В случаях, когда лишение лица свободы осуществляется на дискриминационных основаниях, РГПЗ придерживается мнения, что оно будет являться произвольным, поскольку такой арест или задержание нарушает права лица на равную защиту закона и свободу от дискриминации в соответствии со статьей 26 МПГПП (и статьей 7 Всеобщей декларации прав человека (ВДПЧ)) (Генеральная Ассамблея, доклад Совета по правам человека A/HRC/36/37, п. 47; Комитет по правам человека, замечание общего порядка No 35 CCPR/C/GC/35, п. 17). По мнению РГПЗ, растущая тенденция лишения свободы на дискриминационных основаниях в разных регионах мира не может не вызывать беспокойства.

При вынесении решений по этому вопросу РГПЗ принимает во внимание ряд факторов, в том числе:

(1)  лишение свободы является частью систематического преследования задержанного лица (например, данное лицо неоднократно подвергалось преследованию в виде предыдущего содержания под стражей, насильственных действий или угроз);

(2)  другие лица, характеризующиеся аналогичными отличительными особенностями, также подвергаются преследованию (например, несколько представителей определенной этнической группы содержатся под стражей без каких-либо видимых причин, помимо их этнического происхождения);

(3)  органы власти делают заявления или ведут себя в отношении содержащегося под стражей лица таким образом, что это свидетельствует о дискриминационном отношении (например, заключенным женского пола угрожают изнасилованием, либо заключенный содержится в более суровых условиях или в течение более длительного периода, чем другие заключенные в аналогичных обстоятельствах);

(4)  из контекста следует, что власти задержали то или иное лицо на дискриминационных основаниях или чтобы воспрепятствовать осуществлению им своих прав человека (например, задержание политических лидеров после выражения ими своих политических взглядов или в связи с правонарушениями, после совершения которых они не могут занимать политические должности);

(5)  предполагаемое поведение, за которое лицо помещено под стражу, является уголовно наказуемым только для членов той группы, к которой оно принадлежит (например, уголовная ответственность за однополые связи по взаимному согласию между совершеннолетними) (Генеральная Ассамблея, доклад Совета по правам человека A/HRC/36/37, п. 48).

Арест

Проблемы соблюдения прав человека, связанные с законным арестом лица, продолжают вызывать беспокойство, в частности, в контексте усилий по борьбе с терроризмом после событий 11 сентября. Эти проблемы включают как методы ареста лица, такие как сомнительное и (или) непропорциональное применение силы во время ареста, так и неспособность обеспечить полное соблюдение и осуществление всех связанных с этим процессуальных гарантий. В отношении последнего аспекта вопрос в этой связи вызывает возможность злоупотребления исполнительными полномочиями, которые не только лишают лиц должных процессуальных гарантий, на которые они имеют право, в том числе права на справедливое судебное разбирательство и соответствующие гарантии, но также ведут к дальнейшим нарушениям прав человека, таким как, например, длительное произвольное задержание без связи с внешним миром или тайное задержание, пытки и, в самых исключительных обстоятельствах, смерть задержанного.

В случае, когда роль военных сил и разведывательных служб расширяется и включает в себя функции по поддержанию правопорядка, в том числе в отношении ареста и содержания под стражей, без обеспечения надлежащей профессиональной подготовки, процессов и механизмом подотчетности растет риск нарушения прав человека.

Важно отметить, что в контексте значительной глобальной обеспокоенности вопросами предотвращения и противодействия насильственному экстремизму (см. Модуль 2), имеются свидетельства того, что такие нарушения прав человека, как правило, снижают эффективность мер по противодействию терроризму, чем способствуют им. Например, как отметил эксперт в докладе Международной комиссии юристов Оценка ущерба: Призыв к действию в 2009 году:

Были введены в действие более жесткие нормативно-правовые акты с целью ареста и задержания лиц на длительный срок без проведения судебного разбирательства.... Эти законодательные меры, которые якобы были направлены на борьбу с радикальными формами агитации, фактически способствовали усилению массовых беспорядков и существующего недовольства правительством.... Репрессивные законы, принятые в качестве контртеррористического законодательства, сыграли значительную роль в укреплении сопротивления и разжигании протестных настроений против правительства перед лицом массовых арестов, задержаний, похищений, внесудебных казней и исчезновений (Международная комиссия юристов, 2009, стр. 44-45).

В оставшейся части данного раздела будут рассмотрены три основных аспекта: применение силы при аресте или задержании; и две из основных гарантий защиты лиц, лишенных свободы, - право быть информированным и право незамедлительно предстать перед судом.

Применение силы при аресте или задержании

В некоторых обстоятельствах сотрудники правоохранительных органов имеют право применять силу при произведении ареста. Такое применение силы должно соответствовать двум неразрывно связанным требованиям: необходимости и соразмерности. Согласно статье 3 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию порядка (резолюция 34/169), принятого Генеральной Ассамблеей, «должностные лица по поддержанию правопорядка могут применять силу только в случае крайней необходимости и в той мере, в какой это требуется для выполнения их обязанностей».

Касательно применения огнестрельного оружия в Основных принципах применения силы и огнестрельного оружия должностными лицами по поддержанию правопорядка ООН говорится:

Law enforcement officials shall not use firearms against persons except in self-defence or defence of others against the imminent threat of death or serious injury, to prevent the perpetration of a particularly serious crime involving grave threat to life, to arrest a person presenting such a danger and resisting their authority, or to prevent his or her escape, and only when less extreme means are insufficient to achieve these objectives. In any event, intentional lethal use of firearms may only be made when strictly unavoidable in order to protect life. (Principle 9, emphasis added).

The Basic Principles add that "[e]xceptional circumstances such as internal political instability or any other public emergency may not be invoked to justify any departure from these basic principles." (Principle 8).

Where an individual is taken into police custody in good health, but is subsequently found to be injured at the time of release, it is incumbent on the State to provide a plausible explanation as to how those injuries were caused, failing which a clear issue of torture or inhuman or degrading treatment arises ( Selmouni v. France, 1999, para. 87). The burden of proof is on the authorities to explain and justify any injuries sustained. For this reason, keeping careful records in relation to those in detention is crucial. Medical examination of those detained is important both to prevent abuse and also to protect the officials involved in detention against false allegations. Any injuries suffered by an individual in detention must be fully investigated and, if necessary, criminal proceedings brought against those responsible.

Право быть информированным

В соответствии со статьей 9(2) МПГПП, «каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение». Статья 9(2) МПГПП устанавливает два требования в интересах лиц, лишенных свободы. Во-первых, при аресте им должны быть сообщены причины ареста. Это имеет важное значение, поскольку арест означает начало лишения лица свободы. Это требование применимо в широком смысле к причинам любого лишения свободы, а также вне контекста уголовного правосудия. Во-вторых, лицам, обвиняемым в совершении преступления, незамедлительно должны быть сообщены любые предъявленные им обвинения, в частности предоставлена информация об уголовных обвинениях (Ахамаду Садио Диалло, 2010, п. 77).

Еще одно соответствующее требование заключается в том, чтобы арестованному лицу были «в срочном порядке» сообщены любые предъявляемые обвинения, хотя это не обязательно должно быть сделано одновременно с арестом. Одна из основных целей требования об информировании арестованных лиц о причинах ареста заключается в том, чтобы дать им возможность потребовать своего освобождения, если они считают, что приведенные причины недействительны или лишены оснований. Такие причины должны включать не только общие законные основания для ареста, но также достаточный объем фактической информации о существе обвинения, как, например, характер противоправного деяния или личность предполагаемой жертвы. Устное уведомление о причинах ареста удовлетворяет этому требованию. Причины должны быть сообщены на языке, понятном арестованному. Обычно такая информация должна быть сообщена незамедлительно после ареста. В исключительных случаях осуществить такое незамедлительное уведомление не представляется возможным. Например, для того, чтобы найти переводчика, может потребоваться несколько часов. МПГПП, ЕКПЧ и Американская конвенция содержат положение о праве быть информированным. В тоже время в Африканской хартии такое положение отсутствует. Тем не менее, АКПЧН утверждает, что право быть информированным является частью права на справедливое судебное разбирательство (Media Rights Agenda против Нигерии, 2000, п. 43).

Еще одним важным правом, которое необходимо отметить в этом контексте, является право задержанного иностранного гражданина проинформировать дипломатическое представительство своей страны о своем задержании. Это предусмотрено Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 года. В частности, статья 36(1)(b) устанавливает, что в таких обстоятельствах «компетентные органы государства пребывания должны безотлагательно уведомлять консульское учреждение представляемого государства о том, что в пределах его консульского округа какой-либо гражданин этого государства арестован, заключен в тюрьму или взят под стражу в ожидании судебного разбирательства или же задержан в каком-либо ином порядке, если этот гражданин этого потребует».

Право в срочном порядке предстать перед судом

В отношении лиц, обвиняемых в уголовном преступлении, статья 9(3) МПГПП устанавливает, что «каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть». Это обусловлено, прежде всего, тем, что риск нарушения исполнительными властями прав задержанных лиц значительно выше до их официального ареста (предъявления обвинения) и первого появления в суде, когда они официально вступают в процесс уголовного правосудия с соответствующими надлежащими процессуальными гарантиями.

Существуют четыре важнейших элемента этого положения, каждый из которых будет разъяснен далее.

Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо: данный элемент относится к любому лицу, арестованному или задержанному по подозрению в уголовном деянии, вне зависимости от того, были ли предъявлены ему официальные обвинения. Так, например, в деле Маркес де Морес журналист был арестован и помещен по стражу полицией быстрого реагирования и следователями по уголовным делам. Он был помещен под стражу и подвергнут допросам на протяжении 40 дней, прежде чем ему было предъявлено обвинение в клевете в отношении президента государства, и он был доставлен судье, который распорядился о его освобождении до суда. Комитет по правам человека разъяснил, что право «в срочном порядке» предстать перед судьей действовало с момента лишения его свободы по подозрению в совершении преступления, даже если обвинения были предъявлены 40 дней спустя (CCPR/C/83/D/1128/2002, п. 6.3).

«В срочном порядке доставляется к судебному должностному лицу»: в деле Маркес де Морес Комитет по правам человека подчеркнул, что право предстать «в срочном порядке» перед судебным органом подразумевает, что задержки не могут превышать «нескольких дней» (CCPR/C/83/D/1128/2002, п. 6.3). В отношении большинства преступлений любая задержка продолжительностью более 48 часов между начальным этапом лишения свободы и представлением перед судьей будет считаться чрезмерной, если только это не обосновано исключительными обстоятельствами. Комитет по правам человека пришел к заключению, что задержание на 3 дня до представления перед судебным должностным лицом является нарушением требования незамедлительности (CCPR/C/76/D/852/1999, п. 7.4). Аналогичный подход принят Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ), который дает оценку «незамедлительности» в каждом конкретном случае «в соответствии с его особыми характеристиками» (Де Йонг, Бальет и ван ден Бринк, 1984, п. 52; TW против Мальты, 1999, п. 42)), и Африканской комиссией по правам человека и народов (АКПЧН). Во всех случаях необходимо соблюдать требования в отношении задержек, предусмотренные национальным законодательством, на тот случай, если они являются более строгими по сравнению с требованиями международных норм.

Широко признается, что в случаях серьезных и тяжких преступлений, какими являются многие террористические преступления, задержка более чем на 48 часов иногда может быть оправданной. ЕСПЧ считает, что в случае расследований, связанных с террористическими преступлениями, задержка по доставке задержанного к судье до 4 дней (но не более) может быть оправданной (Броган и другие против Соединенного Королевства, 1988, п. 61-62; см. также Республиканский закон Филиппин 9372, р. 18). Принятие таких решений всегда будет зависеть от конкретных фактов дела. По фактам дела Брогана, в котором четыре заявителя были задержаны по подозрению в террористических преступлениях и содержались под стражей от 4 дней и 6 часов до 6 дней и 16 с половиной часов, ЕСПЧ пришел к заключению, что требование «в срочном порядке» по смыслу статьи 5(3) ЕКПЧ было нарушено (стр. 44-46). При этом всегда существует опасение, что чем дольше лицо задерживается сотрудниками правоохранительных органов без какого-либо судебного контроля, тем выше риск плохого обращения с ним.

Задержанный должен быть доставлен для физического присутствия перед судьей: Доставка обвиняемого к судье является автоматическим обязательством. Оно не зависит от того, заявляет ли задержанный о своем праве быть доставленным к судье. Физическое присутствие задержанного на слушании дела дает возможность расследования условий обращения, которому он был подвергнут, находясь под стражей. Оно также способствует незамедлительному переводу в центр предварительного заключения в случае вынесения решения о дальнейшем содержании под стражей.

Судья или другое должностное лицо, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть: должностное лицо, к которому доставляется задержанный, должно быть независимым и беспристрастным. Таким образом, необходимо, чтобы суд не только был создан в законном порядке, но, и чтобы он был либо независимым от исполнительной и законодательной ветвей власти, или должен пользоваться независимостью судебной власти при решении вопросов в ходе судебных разбирательств, являющихся судебными по своему характеру. В деле Куломина срок досудебного содержания под стражей лица, обвиняемого в убийстве, неоднократно продлевался прокурором (как это было предусмотрено законодательством Венгрии в то время). Комитет по правам человека подчеркнул, что прокурор «не обладает необходимой объективностью и беспристрастностью», которые требуются по смыслу статьи 9(2) МПГПП (CCPR/C/50/D/521/1992, п. 11.3).

Не менее важно, что Комитет по правам человека определил, что право оспорить законность содержания под стражей перед судом действует во всех ситуациях лишения свободы, в том числе задержания в целях уголовного производства (CCPR/C/44/D/248/1987, п. 6.4), задержания вооруженными силами (CCPR/C/81/D/962/2001, п. 5.2), задержания по соображениям безопасности (CCPR/C/79/Add.81, п. 438), задержания в целях противодействия терроризму (CCPR/C/80/D/1051/2002, п. 10.2), задержания иммигрантов (CCPR/C/59/D/560/1993, п. 9.5) и задержания с целью экстрадиции (CCPR/C/38/D/291/1988, п. 7.4). В этой связи особо следует отметить, что РГПЗ неоднократно заявляла о том, что осуществление процессуальных гарантий никогда не может быть приостановлено или сочтено нецелесообразным, как в ситуациях вооруженного конфликта (Генеральная Ассамблея, доклад Совета по правам человека A/HRC/16/47, п. 51) и чрезвычайного положения (Экономический и Социальный Совет, доклад Комиссии по правам человека 1995/31, п. 25(d)), так и в рамках мер по противодействию терроризму (Экономический и Социальный Совет, доклад Комиссии по правам человека E/CN.4/2004/3, п. 84; см. также Экономический и Социальный Совет, доклад Комиссии по правам человекаE/CN.4/2006/120), в том числе поскольку процедура habeas corpus является одним из наиболее эффективных средств предупреждения и борьбы с произвольным задержанием.

Статья 9(3) МПГПП тесным образом связана со статьей 9(4) МПГПП, которая устанавливает: «каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно». Это связано с основополагающим правом habeas corpus, а именно правом лица знать основания для его задержания и оспаривать их (см. Модуль 11). Это также связано с правом, закрепленным в статье 2(3) МПГПП (и статье 8 ВКПЧ), лиц, чьи права были нарушены, иметь доступ к эффективному средству правовой защиты. РГПЗ глубоко убеждена в том, что «право оспорить задержание перед судом является неотъемлемым правом человека, отсутствие которого представляет само по себе нарушение прав человека» (Генеральная Ассамблея, доклад Совета по правам человека A/HRC/19/57, п. 61). И, тем не менее, именно в этом праве, как правило, отказывают в тех случаях, когда задержанному не предъявляются официальные обвинения или он не доставляется к судье, в том числе, когда он содержится под стражей без связи с внешним миром (Генеральная Ассамблея, мнение Совета по правам человека A/HRC/ WGAD/2012/33; Генеральная Ассамблея, мнение Совета по правам человека A/HRC/ WGAD/2012/38), или подвергается административному задержанию (Генеральная Ассамблея, мнение Совета по правам человека A/HRC/ WGAD/2012/19; Генеральная Ассамблея, мнение Совета по правам человека A/HRC/ WGAD/2012/22).

Также необходимо отметить, что в тех случаях, когда, например, подозреваемый террорист был экстрадирован, статья 17(2)(f) Международной конвенции для защиты всех лиц от насильственных исчезновений предусматривает, что лица, имеющие законный интерес, например, родственники лишенного свободы лица, имеют возможность осуществлять права аналогичные правам, предусмотренным в статьях 9(3)- (4), от лица задержанного, в том числе с целью получить освобождение в случае, если лишение свободы незаконно. Эти вопросы могут быть межсекторальными, в том числе в рамках ряда договорных органов по правам человека и специальных мандатариев, например, Комитета против пыток (CAT/C/CUB/CO/2, п. 8) и Рабочей группы по насильственным или недобровольным исчезновениям (Генеральная Ассамблея, доклад Совета по правам человека A/HRC/4/41/Add.1, п. 61-63). Важно отметить, что Комитет по правам человека характеризует насильственные исчезновения, нарушающие многочисленные материально-правовые и процедурные положения, как «особо тяжкую форму произвольного содержания под стражей» (Комитет по правам человека, замечание общего порядка No 35 CCPR/C/GC/35, п. 17) (см. подробнее Модуль 8).

Эти основополагающие права в равной степени предусмотрены в основных региональных договорах в области прав человека. Например, статья 7(1)(a) Африканской хартии гарантирует лицу «право обращаться в компетентные национальные органы по поводу действий, нарушающих его основные права, которые признаются и гарантируются действующими конвенциями, законами, постановлениями и обычаями». Примечательно, что АКПЧН пришла к выводу, что «процедура habeas corpus была создана в качестве ответной меры общего права на произвольное задержание, которая позволяет задержанным лицам и их представителям оспаривать законность своего содержания под стражей и требовать, чтобы орган либо распорядился об освобождении, либо обосновал весь срок заключения» (Constitutional Rights Project и Civil Liberties Organization против Нигерии, 1999, п. 23). Соответствующее положение Американской конвенции предусмотрено в статье 7(6). Как и в случае АКПЧН, Межамериканский суд по правам человека в своем консультативном заключении OC-8/87 (от 30 января 1987 г.) относительно применения habeas corpus в чрезвычайных ситуациях подчеркнул важность этого положения. Он пришел к заключению, что эта гарантия «является одним из средств правовой защиты, необходимых для защиты различных прав, отступление от которых запрещается статьей 27(2) и которые служат, помимо этого, сохранению законности в демократическом обществе». ЕСПЧ также была накоплена обширная юридическая практика в отношении статьи 5(4) ЕКПЧ (например, дело Шер и другие против Соединенного Королевства, 2015; M.S. против Бельгии, 2012).

Задержание

Требование о недопустимости произвольности задержания, законности, обоснованности и необходимости задержания

Требование того, чтобы задержание не носило произвольный характер, имеет ряд последствий в тех случаях, когда задержание какого-либо лица допустимо. Во-первых, даже в случае полного соблюдения властями национального законодательства, задержание будет являться произвольным, если власти действовали недобросовестно, например, задержав лицо на надуманных основаниях состояния его психического здоровья с целью последующей экстрадиции в связи с уголовным преступлением. Во- вторых, задержание должно преследовать надлежащую цель (как, например, не допустить манипуляции с доказательствами, в том числе оказания давления на свидетелей, предотвратить попытки скрыться, а также в целях наказания после установления вины) и должно быть необходимым для того, чтобы достичь этой цели.

Необходимо создать надлежащие процессуальные гарантии для предотвращения произвольного осуществления полномочий по аресту и задержанию. Они должны включать:

• Судебный надзор и незамедлительный доступ к судам для оспаривания законности задержания;
• Требования в отношении порога, который должен быть достигнут (как, например, обоснованное подозрение) до того, как будет осуществлено полномочие производить задержание;
• Причины задержания, о которых задержанный информируется в момент задержания;
• Установленный срок, в течение которого лицо может быть задержано на законных основаниях до того, как возникнет необходимость в пересмотре решения о задержании;
• Доступ к адвокату; и
• Записи в отношении места, времени, местонахождения и причинах задержания, а также записи об обстоятельствах и условиях содержания под стражей.

Помимо этого, осуществление полномочий по аресту и задержанию должно быть обоснованным в конкретных обстоятельствах. В деле Муконга Комитет по правам человека объяснил, что «понятие "произвольности" не следует приравнивать к понятию "противозаконности", а следует толковать более широко, включая в него элементы неприемлемости, несправедливости, непредсказуемости и несоблюдения процессуальных гарантий» (CCPR/C/51/D/458/1991, п. 9.8).

Справедливое судебное разбирательство и процедура habeas corpus

Разбирательства, касающиеся законности задержания, должны носить судебный характер, быть справедливыми и обеспечивать «равенство состязательных возможностей» сторон (A и другие против Соединенного Королевства, 2009, п. 203-204). Это не означает, что все гарантии справедливого судебного разбирательства, предусмотренные статьей 14 МПГПП и соответствующими положениями региональных договоров, должны быть в полной мере обеспечены во всех случаях. Например, решение суда о необходимости проведения устного слушания и заслушания показаний свидетелей будет зависеть от типа рассматриваемого случая задержания и его длительности.

В случаях, когда задержанное лицо не имеет доступа к правовой помощи либо из-за того, что ему было отказано в этом властями или из-за того, что задержанный не имеет достаточно средств и никакая правовая помощь ему не представлена, это часто означает, что на практике задержанный не имеет возможности оспаривать решение о своем задержании. В деле Берри (Комитет по правам человека CCPR/C/50/D/330/1988) г-н Берри содержался в предварительном заключении по обвинению в убийстве. Комитет по правам человека пришел к заключению, что хотя г-н Берри теоретически мог воспользоваться возможностью подачи ходатайства о судебном пересмотре решения о его задержании (процедура habeas corpus), на практике он не мог подать такое ходатайство без юридической помощи, которая не была ему предоставлена. Комитет пришел к заключению, что имело место нарушение права оспорить законность задержания.

В случаях, когда лица задерживаются по подозрению в причастности к террористической деятельности, власти могут посчитать необходимым не раскрывать задержанному некоторые основания и документы, на которых основаны подозрения. Другими словами, власти могут попытаться воспользоваться «секретными доказательствами» для оправдания задержания. Право на справедливое судебное разбирательство предполагает раскрытие всех материальных доказательств, находящихся в распоряжении обвинителя, как в пользу обвиняемого, так и против него. Тем не менее, иногда может быть необходимо не раскрывать некоторые доказательства обвиняемому по соображениям защиты свидетелей, национальной безопасности или другим соображениям общественного интереса. Этот же подход применим к разбирательствам, касающимся законности задержания (применение процедуры habeas corpus). Должен соблюдаться надлежащий баланс между интересами властей по нераскрытию информации задержанному и правом задержанного иметь возможность эффективно оспаривать его задержание, как это показано в следующем тематическом исследовании (см. Модуль 11).

Предварительное заключение

Отправной точкой в вопросе предварительного заключения – т.е. содержания под стражей в ожидании суда – является то, что «содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом» (статья 9(3) МПГПП). О том, что предварительное заключение должно быть, скорее, исключением, чем нормой, также говорится в Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (принцип 39). Существуют два основных требования, которые должны быть соблюдены в отношении лиц, заключенных под стражу в ожидании суда:

• Во-первых, основания, по которым лицо может быть задержано в ожидании суда, ограничены.
• Во-вторых, даже когда одно из таких оснований применимо, период времени, в течение которого лицо заключено под стражу, должен быть обоснованным.

Содержание под стражей в ожидании суда должно основываться на индивидуальном определении того, что оно является обоснованным и необходимым, а также того, что меры, используемые в качестве альтернативы содержанию под стражей (например, введение ночного комендантского часа, ежедневное отмечание в полиции, сдача паспорта, или даже так называемый электронный браслет), не будут достаточными. Международные правозащитные органы четко заявляют о том, что предварительное задержание не должно применяться в обязательном порядке в отношении всех лиц, обвиняемых в определённом преступлении, а скорее должно предусматривать элемент усмотрения. В этой связи, законодательство, устанавливающее обязательное применение предварительного задержания к лицам, обвиняемым в террористических преступлениях, признавалось допустимым (см., например, Комитет по правам человека CCPR/CO/79/LKA, п. 13).

Индивидуальное определение о том, что предварительное задержание является обоснованным и необходимым, затрагивает, по крайней мере, два элемента: во-первых, что существует обоснованное подозрение в том, что обвиняемый совершил преступление; и во-вторых, что имеются основания, оправдывающие содержание под стражей в ожидании суда.

Согласно большинству международных органов в области прав человека, существуют три главных основания, по которым применение предварительного задержания может быть оправдано:

• Риск побега;
• Риск того, что обвиняемый может помешать следствию, например, путем неправомерного влияния на свидетелей или улики;
• Риск совершения новых преступлений.

Очевидно, что такие основания могут применяться в отношении превентивного задержания в ходе судебного разбирательства, особенно когда это связано с серьезными международными преступлениями, такими как терроризм, геноцид, преступления против человечества и другие.

Некоторые международные органы указывают на поддержание общественного порядка в качестве четвертого основания для предварительного задержания (МАКПЧ, 2002, п. 123). Комитет по правам человека, тем не менее, предупреждает, что «причины общественной безопасности» представляют собой слишком расплывчатый критерий (заключительные замечания Комитета по правам человека CCPR/C/BIH/CO/1, п. 18). Аналогичным образом, в своем докладе Терроризм и права человека МАКПЧ предупреждает, что когда «лицо находится в [предварительном] заключении в связи с уголовными обвинениями в течение длительного времени ... без надлежащих на то оснований, ... такое содержание под стражей становится карательной, а не предупредительной мерой, равносильной ожиданию приговора» (МАКПЧ, 2002, п. 223). Такое противоправное предварительное содержание под стражей нарушает принцип презумпции невиновности. Чтобы свести к минимуму такие риски, необходимы процессуальные гарантии, в том числе для обеспечения «равенства состязательных возможностей» всех сторон, включая обвиняемого, в ходе любого соответствующего судебного разбирательства (см. подробнее A и другие против Соединенного Королевства, 2009, п. 204).

Помимо этого, также важно учреждение, в котором лицо содержится до суда. Важно отметить, что он или она не должны быть возвращены в полицейский участок, а должны быть переведены в отдельное учреждение под руководством другого органа в связи с повышением риска применения жестокого обращения во время содержания под стражей в полицейском участке. В своем докладе о поездке на Мальдивские острова, где в то время подозреваемые могли содержаться под стражей в полиции до семи дней, Подкомитет по предупреждению пыток делает следующие замечания, которые могут быть применены более широко:

Для недопущения жестокого обращения необходимо разделить следственную деятельность полиции и содержание под стражей как в институциональном плане, так и функционально. Осуществление полицией одновременно следственных функций и функций содержания под стражей может спровоцировать оказание давления на содержащихся под стражей лиц ведущими следствие полицейскими или даже жестокое обращение в интересах следствия (CAT/OP/MDV/1, п. 77).

Вооруженный конфликт

Ситуации, связанные с задержанием или «интернированием», широко распространены в ходе вооруженных конфликтов, когда они регулируются международным гуманитарным правом (МГП), международным правом в области прав человека и в некоторых обстоятельствах внутренним законодательством в зависимости от классификации конфликта в качестве международного вооруженного конфликта или немеждународного вооруженного конфликта. Точный характер взаимодействия между этими правовыми режимами, в том числе и различия между ними, может определяться конкретными обстоятельствами. Термин «интернирование» определяется как «неуголовное задержание лица на основании существования серьёзной угрозы, которую он или она представляют для безопасности задерживающего органа в связи с вооруженным конфликтом» (МККК, 2014, p. 3).

В рамках МГП соответствующие нормы регулируют: (1) классификацию задержанных, являющуюся противоречивой и политизированной в контексте некоторых контртеррористических ситуаций (см. Модуль 6); (2) обращение с задержанными; (3) материальные условия содержания под стражей (например, норма 121 обычного международного гуманитарного права о том, что «лица, лишенные свободы, должны содержаться в помещениях, находящихся достаточно далеко от зоны военных действий и предоставляющих гарантию в отношении сохранения здоровья и гигиены»); (4) права на справедливое судебное расследование (в случаях, когда предполагается совершение уголовного преступления, имеющего отношение к вооруженному конфликту); и (5) основания и процесс интернирования. Несмотря на то, что характер и сфера действия прав, оговариваемых в МГП, отличаются в ситуациях международного вооруженного конфликта (более широкие) и немеждународного вооруженного конфликта (менее широкие), основной всеобъемлющий принцип, применимый во всех контекстах, заключается в том, чтобы лицам, вышедшим из строя, всегда были обеспечены гуманное обращение и основные меры защиты, закрепленные в общей статье 3 четырех Женевских конвенций 1949 года.

Задержание в ситуациях международного вооруженного конфликта

МГП обеспечивает правовую основу для содержания под стражей лиц, подозреваемых в соучастии в террористической деятельности, хотя какие конкретно нормы будут применяться, определяется тем, попадают ли задержанные (или «интернированные») под категорию комбатантов или гражданских лиц в зависимости от того, отвечают ли негосударственные террористические акторы критерию «комбатантов». В ситуациях международного вооруженного конфликта Женевские конвенции III и IV разрешают интернирование, т.е. задержание вне контекста уголовного судопроизводства, военнопленных и определённых категорий гражданских лиц. Несмотря на то, что Женевская конвенция IV технически неприменима вне рамок международного вооруженного конфликта, из нее могут быть извлечены важные аналогии и принципы в отношении того, каким образом следует обращаться с лицами, участвующими в транснациональной террористической деятельности в ситуациях немеждународного вооруженного конфликта.

Военнопленные: в эту категорию входят комбатанты, захваченные удерживающим государством. Задержание таких лиц не является формой наказания, а лишь направлено на недопущение их дальнейшего участия в конфликте. В соответствии с Женевской конвенцией III, удерживающее государство «может подвергнуть военнопленных интернированию» (статья 21). Военнопленные не могут быть привлечены к уголовной ответственности государством за акты насилия, совершенные в военное время, а исключительно за нарушение МГП, например, серьезные нарушения Женевских конвенций (см. Модуль 4). Согласно статье 5 Женевской конвенции III, в случаях, если в отношении задержанных лиц возникает сомнение в их принадлежности к категории военнопленного в соответствии со статьей 4, такие лица будут пользоваться всеми гарантиями, предусмотренными Женевской конвенцией III «до тех пор, пока их положение не будет определено компетентным судом». Это положение относится исключительно к определению статуса военнопленного, при этом оно не определяет каким-либо иным образом законность задержания (Sandoz, Swinarski и Zimmermann, 1987, п. 1745). Поскольку военнопленные считаются лицами, представляющими угрозу безопасности, в контексте международного вооруженного конфликта удерживающее государство не несет обязанности по обеспечению судебного пересмотра решения об интернировании военнопленных. Военнопленные должны быть освобождены после прекращения активных военных действий, если только они не будут судимы за совершение военных преступлений или другие нарушения МГП или уже отбывают наказание за совершение таких преступлений (статья 4).

Гражданские лица, представляющие серьезную угрозу безопасности удерживающего государства: Гражданские лица, если это необходимо для безопасности государства (статья 42(1) в случаях, когда лицо содержится под стражей на собственной территории государства-участника), или «в исключительных случаях по соображениям безопасности» (статья 78(1), в случаях, когда лицо содержится под стражей на оккупированной территории), могут быть подвергнуты интернированию в соответствии с Женевской конвенцией IV. Это положение рассматривается как одна из наиболее жестких «мер контроля» в Конвенции (статья 27, 41 и 78). К этой категории лиц относятся гражданские лица, принимающие прямое участие в военных действиях, иногда называемые «непривилегированными комбатантами». В данной конвенции предусматриваются различные стандарты в отношении допустимых случаев интернирования, в том числе связанных с ними процессов (см., например, статьи 43(1) и 78(2)). Они касаются того, был ли задержан интернированный на территории государства или же задержание произошло на оккупированной территории. Интернирование прекращается, как только задержанный перестает представлять угрозу для безопасности удерживающего государства и в любом случае «по окончании военных действий» (статьи 46(1), 132, 133(1); Дополнительный протокол I, статья 75(3)). Задержанное лицо имеет право на апелляцию на решения об интернировании в суде или административном совете (или компетентном органе», если это лицо содержится под стражей на оккупированной территории (статья 78(1))), решения по этой апелляции должны приниматься в короткий срок, и, если решения останутся в силе, они должны периодически пересматриваться (статьи 41, 43 и 78).

В этой связи также актуальны положения Дополнительного протокола I. Особое значение, не с точки зрения процессуальных гарантий, имеет статья 75(3), которая отражает ключевые элементы статьи 9 МПГПП:

Любое лицо, подвергшееся аресту, задержанию или интернированию за действия, связанные с вооруженным конфликтом, должно без промедления быть информировано на понятном ему языке о причинах принятия таких мер. За исключением случаев ареста или задержания за уголовные правонарушения, такие лица должны быть освобождены в кратчайший срок и в любом случае, как только обстоятельства, оправдывающие арест, задержание или интернирование, прекратили свое существование.

Статья 75(6) также важна в том смысле, что она оговаривает, что все гарантии, предусмотренные статьей 75 продолжают действовать в отношении всех «лиц, подвергающихся аресту, задержанию или интернированию по причинам, связанным с вооруженным конфликтом,.... до их окончательного освобождения, репатриации или устройства даже по окончании вооруженного конфликта».

Примечательно, что Комитет по правам человека отметил в своем замечании общего порядка No 35, что «во время международного вооруженного конфликта материальные и процессуальные нормы международного гуманитарного права по-прежнему применяются и ограничивают возможности для отступлений, способствуя, тем самым, снижению риска произвольного содержания под стражей» (CCPR/C/GC/35, п. 66). Это соответствует выводам исследования обычного МГП, проведенного МККК, отраженным в норме 99, согласно которой «произвольное лишение свободы запрещается» как в контексте международного вооружённого конфликта, так и немеждународного вооружённого конфликта (Henckaerts и Doswald-Beck, 2005, Норма 99).

Задержание в ситуациях немеждународного вооружённого конфликта

Договорные нормы МГП, применимые к ситуациям немеждународного вооружённого конфликта, т.е. всем ситуациям, в которых интенсивность насилия достигает уровня вооруженного конфликта, но которые не соответствуют критерию «международного вооруженного конфликта», не регулируют обстоятельства задержания лица, представляющего угрозу для безопасности. В дополнение к этому, мнения экспертов по юридическим вопросам отличаются в отношении степени, в которой существуют нормы обычного МГП, обеспечивающие правовую основу для лишения свободы.

Задержание является одним из «триггеров», которые могут повлечь за собой осуществление гарантий, закрепленных в общей статье 3 Женевских конвенций 1949 года в отношении лиц, не принимающих активного участия в военных действиях. Такая мера правовой защиты применяется равным образом в отношении задержания, которое имело место в целях интернирования. Дополнительный протокол II охватывает случаи лишения свободы в контексте немеждународного вооружённого конфликта. В этой связи особый интерес, в частности, вызывает статья 4 («основные гарантии», в том числе то, что с лицами, лишенными свободы «обращаются гуманно и без какого-либо неблагоприятного различия») и статья 5 («лица, свобода которых была ограничена» - см. таблицу ниже). Более того, в случаях, когда лицо подвергается задержанию на основании совершения уголовного преступления, ему также должны быть обеспечены применимые права на соблюдение надлежащей правовой процедуры (см. статья 6). Как поясняется в комментарии к статье 5(1), «уместно напомнить о ее широкой сфере охвата. Она охватывает как лиц, в отношении которых ведется уголовное преследование, так и лиц, лишенных свободы по соображениям безопасности, без преследования их в рамках уголовного законодательства» (Sandoz, Swinarski и Zimmermann, 1987, п. 4568). Эти статьи обеспечивают процессуальные гарантии, которые дополняют основные материальные права, закрепленные в общей статье 3. Как далее разъясняется в комментарии к статье 5(1)(b), ее предназначение заключается в том, чтобы «обеспечить соблюдение минимальных необходимых требований в отношении лиц, лишенных свободы: пищи, питьевой воды, гигиены и убежища», что отражает минимальные стандарты, применяемые к ситуациям международного вооружённого конфликта в соответствии с Женевской конвенцией III (статьи 22, 26 и 27) и Женевской конвенцией IV (статьи 85, 89 и 90) (МККК, п. 4573), а также основными элементами статьи 10 МПГПП о гуманном обращении с любым лицом, лишенным свободы.

Противоречия, возникающие в связи с задержанием и интернированием в условиях вооруженного конфликта, часто обусловлены тем обстоятельством, что норм, регулирующих ситуации немеждународного вооружённого конфликта, меньше, чем норм, регулирующих ситуации международного вооружённого конфликта, несмотря на то, что немеждународные вооружённые конфликты являются более распространенной формой конфликта. Это касается, в частности, классификации лиц, часто задерживаемых в целях контртеррористических операций, наряду с отсутствием каких-либо предусмотренных оснований или процессуальных гарантий в отношении интернированных лиц в ситуациях немеждународного вооружённого конфликта в соответствии либо с Общей статьей 3 или Дополнительным протоколом II. Эти вопросы еще более усложняют тот факт, что одновременно с этим существуют разногласия по поводу точного характера применения международного права в области прав человека в условиях немеждународного вооружённого конфликта. В связи с этим необходимо проводить оценку в каждом конкретном случае, поскольку вопросы задержания, скорее всего, будут регулироваться сочетанием внутренних законов и обязательств по МГП и международному праву в области прав человека.

Еще более сложно обстоят дела в случаях, когда возникают вопросы экстратерриториального характера, например, когда в конфликте участвуют военные силы более чем одного государства и (или) более чем один негосударственный актор. Хотя Общая статья 3 не затрагивает вопросы законного интернирования, она вызывает неоднозначные мнения относительно законности интернирования в случаях, когда в ситуации немеждународного вооружённого конфликта имеется экстерриториальный элемент. Одно из мнений заключается в том, что законность интернирования может быть установлена, только если она четко сформулирована, как, например, в четвертой Женевской конвенции, и не может просто подразумеваться, или что необходима конкретная формулировка, если его правовой основой является резолюция Совета безопасности на основании главы VII. Альтернативной точкой зрения, которой придерживается МККК, является то, что неотъемлемые полномочия по интернированию лица существуют в рамках как обычного, так и договорного МГП, что представляется приемлемым аргументом, поскольку интернирование представляет собой лишение свободы, которое часто происходит в ситуациях вооруженных конфликтов; оно не запрещено общей статьей 3; и «задержание» прямо упоминается в Дополнительном протоколе II, ратифицированном 168 государствами (МККК, 2014,стр. 7).

Постоянным дополнительным источником разногласий в таких контекстах является экстерриториальный эффект обязательств по праву в области прав человека. Стремясь обеспечить дальнейшую ясность в отношении таких важных вопросов, МККК представил институциональные руководящие принципы в своей публикации Процессуальные принципы и гарантии в случае интернирования или административного содержания под стражей в период вооруженного конфликта и других ситуациях насилия (МККК, 2007, приложение I), отправным положением которых является, то, что минимальным правовым стандартом, способствующим принятию обоснованных решений об интернировании, служит требование «по настоятельным соображениям безопасности», тем самым подчёркивая исключительный характер интернирования (МККК, 2014, стр. 8- 9). Соответственно, интернирование не должно применяться в качестве средства допроса или в целях сбора разведывательной информации, в качестве наказания или в целях устрашения (МККК, 2014, стр. 9). Аналогичным образом, в рамках согласованных международных усилий по решению некоторых вопросов неопределённости относительно классификации и обращения с задержанными, захваченными во время контртеррористических операций в ситуациях немеждународного вооружённого конфликта, в течение пяти лет осуществлялся «Копенгагенский процесс», по итогам которого был издан свод принципов и руководящих указаний, хоть и не имеющий юридического обязывающего характера, но обладающий значительным влиянием (см. подробнее Oswald и Winkler, 2012).

Несмотря на неоднозначность в отношении применения норм, по-прежнему применимо право в области прав человека, в частности, статьи 9(1)-(2) и (4) МПГПП: задержание должно быть законным, правовые процедуры должны быть соблюдены, и задержание ни в коем случае не должно быть произвольным; каждое лицо, лишенное свободы в такой ситуации, имеет право быть доставленным в суд и получить решение о законности задержания без задержки. В соответствии с МГП с задержанными при любых обстоятельствах следует обращаться гуманно (МККК, 2005; МККК 2007, приложение I). В этой связи практика использования военных судов и комиссий также была подвергнута критике со стороны РГПЗ как нарушающая законы в этом вопросе (см. Модуль 11).

Далее

Наверх