publicado en noviembre  2019

 

 
 Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Circunstancias agravantes

 
Recuadro 13

Artículo 6 Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes

(…) 3. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para establecer como agravantes las circunstancias de los delitos establecidos de conformidad con el párrafo 1 (a), (b) (i) y (c) de este artículo y, con sujeción a los conceptos básicos de su sistema legal, a los delitos establecidos de conformidad con el párrafo 2 (b) y (c) de este artículo, circunstancias:

(a) Que pongan en peligro, o puedan poner en peligro, las vidas o la seguridad de los migrantes en cuestión; o

(b) Que impliquen un trato inhumano o degradante, incluso para la explotación, de dichos migrantes.(…)

De acuerdo con el artículo 6(3) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, las siguientes se deben establecer como circunstancias agravantes que requieren una mayor sanción:

  • Circunstancias que ponen en peligro, o que pueden poner en peligro, la vida o la seguridad de los migrantes involucrados;
  • Trato inhumano o degradante, incluida la explotación, de tales migrantes.

Con respecto a la primera circunstancia agravante, los ejemplos de conductas que ponen en peligro o que pueden poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes incluyen: migrantes transportados en (i) embarcaciones no aptas para el transporte marítimo cuando existe un riesgo significativo de muerte por ahogamiento, y (ii) contenedores sellados (como contenedores de envío y camiones) donde no hay suficiente oxígeno o los migrantes son expuestos a temperaturas extremas. Hay ejemplos documentados de migrantes objeto de tráfico ilícito abandonados en el mar, en el desierto o en condiciones de congelamiento, donde tenían una probabilidad limitada de supervivencia. Los Estados parte tienen la libertad de incluir circunstancias agravantes adicionales en su legislación. Si bien el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes no lo exige, podría ser útil que los Estados consideren la posibilidad de extender el alcance de esta disposición para incluir actos que causen peligro a la vida o la seguridad de terceros (en lugar de solo migrantes objeto de tráfico ilícito), como los funcionarios públicos o los pescadores que intentan rescatar a los migrantes en el mar.

Con respecto a la segunda circunstancia agravante, el término "trato inhumano o degradante", incluido en varios instrumentos internacionales (por ejemplo La Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), no está definido en el mismo. Sin embargo, la jurisprudencia y los comentarios son ilustrativos a este respecto. Trato inhumano o degradante:

  • Puede ser tanto físico como psicológico;
  • Es diferente de la tortura porque carece de las características principales de esta última, es decir, la imposición por parte de un funcionario público con el propósito de lograr el objetivo específico de recopilar información u obtener confesiones;
  • Debe cumplir con un cierto nivel de severidad; y
  • Puede incluir el tratamiento infligido con el propósito de algún tipo de explotación (en este caso, es importante evaluar si se ha cometido el delito de trata de personas, véase el Módulo 11).
Recuadro 14

El tratamiento es inhumano cuando fue premeditado, se aplicó durante horas cada vez y causó lesiones corporales reales o un intenso sufrimiento físico y mental. El tratamiento se ha considerado como degradante porque fue tal que despertó en las víctimas sentimientos de miedo, angustia e inferioridad capaces de humillarlas y degradarlas.
Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes , p.43

Los Estados a menudo han agregado a la lista de circunstancias agravantes, por ejemplo:

  • Cometer a sabiendas el delito como miembro, o en el fomento de las actividades, de un grupo de delincuencia organizada;
  • Causar la muerte o lesiones corporales o mentales graves debido a la comisión del delito;
  • Saber, o tener razones para creer, que el sujeto del delito era, o se pretendía que fuera, objeto de explotación;
  • Aprovechar la situación vulnerable del sujeto del delito o de una persona involucrada en la comisión del mismo, como una discapacidad mental o física;
  • Causar que el migrante objeto de tráfico ilícito u otra persona involucrada en la comisión del delito, tome, inhale o se vea afectado por un narcótico, alcohol u otra sustancia intoxicante, con el propósito de facilitar la perpetración del delito;
  • Usar a un niño como cómplice o participante en la comisión del crimen;
  • Recurrir al engaño ingenioso o la instrumentalización de las autoridades públicas en la perpetración del delito (por ejemplo, las autoridades instrumentalizadoras - véase infra bajo 'Jurisdicción');
  • Cometer el delito, o ayudar en la comisión del mismo, en el ejercicio o el aprovechamiento de las funciones públicas o la posición de autoridad del perpetrador.

Para ejemplos de disposiciones sobre tráfico ilícito de migrantes desde diferentes jurisdicciones, véase SHERLOC Database of Legislation - Smuggling of Migrants .

Otros dos ejemplos de circunstancias agravantes incluyen:

Cometer delitos relacionados con el SOM como miembro, o en el fomento de las actividades, de un grupo de delincuencia organizada

Como se señaló anteriormente, si bien la UNTOC y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes se centran en la delincuencia organizada, la pertenencia a un grupo de delincuencia organizada no es un elemento constitutivo de los delitos relacionados con el SOM. A menudo, constituye una circunstancia agravante. También puede ser un delito separado. La expresión "en fomento" pretende abarcar la contribución de personas que no son necesariamente miembros de un grupo de delincuencia organizada. Los falsificadores de documentos, por ejemplo, a menudo trabajan como "contratistas" en lugar de como una parte fija del grupo de tráfico ilícito.

Perpetrar delitos relacionados con el SOM en el ejercicio o aprovechamiento de las funciones públicas o la posición de autoridad

El abuso del cargo público como delito suele estar consagrado, de una u otra forma, en la legislación nacional. También puede ser una circunstancia agravante en la definición de ciertos delitos. En Egipto, por ejemplo, está específicamente consagrado como circunstancia agravante de delitos relacionados con el SOM. En Australia, el abuso de cargo público es un delito penal.

Abordar esta conducta es útil para combatir la corrupción relacionada con SOM (por ejemplo, los funcionarios de la frontera que aceptan a sabiendas documentos fraudulentos o los funcionarios de la embajada que emiten visas). Los funcionarios públicos que intencionalmente y a sabiendas aceptan documentos fraudulentos con el propósito de ingresar o permanecer en el país deben ser responsables del delito penal básico. También podría considerarse la conducta de personas como abogados, médicos y personal de seguridad en los aeropuertos. Un ejemplo típico sería el de los médicos que emiten certificados médicos fraudulentos para obtener permisos de trabajo en el país de destino.

Recuadro 15

Sentencia 31357 de 2010

En febrero, agosto y octubre de 2005, el acusado actuaba como cónsul de Colombia en Tulcán, Ecuador. Una solicitud de visa, con fecha del 13 de julio de 2005, firmada por el acusado, fue dirigida al coordinador de visas e inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Con ello, el acusado respaldó la solicitud del solicitante (extranjero chino), confirmando que lo había entrevistado personalmente en el Consulado de Colombia en Tulcán. El acusado señaló en sus observaciones que el presunto entrevistado había "manifestado su intención de permanecer legalmente en Colombia, con su familia". Sin embargo, se demostró que dicha persona nunca había salido de su país de origen, China (confirmación por parte del Departamento Administrativo de Seguridad). Se siguieron procedimientos similares, en circunstancias similares, con respecto a una extranjera china. La solicitud de visa fue fechada el 15 de septiembre de 2005. Se determinaron otros cinco casos equivalentes de facilitación de la entrada y permanencia ilegales de ciudadanos chinos. Los documentos emitidos por el acusado informaban la autorización emitida posteriormente por el funcionario público a cargo de la emisión de visas en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Los siete ciudadanos chinos ingresaron a Colombia ilegalmente al no cumplir con los requisitos legales determinados por la ley a tal efecto.

[El acusado fue declarado culpable, entre otras cosas, de tráfico ilícito de migrantes]. En el presente caso, la pena aplicable para el tráfico ilícito de migrantes (es decir, de seis a ocho años de prisión) [fue] aumentada en vista de la presencia del factor agravante consagrado en el artículo 188B (4) del Código Penal, es decir la perpetración del delito por un funcionario público.

SHERLOC Case Law Database on the Smuggling of Migrants - Colombia
 
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