publicado en noviembre  2019

 

 
 Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Delitos con arreglo al Protocolo

 

El tráfico ilícito de migrantes se define en el artículo 3 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes:

Recuadro 8

(…) la contratación, para obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero o de otro tipo, de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual la persona no es un ciudadano o residente permanente.

El artículo 6 establece la conducta que debe tipificarse como delito de conformidad con el Protocolo:

Recuadro 9

Artículo 6 Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para establecer como delitos penales, cuando se cometan intencionalmente y con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero o de otro tipo:

(a) El tráfico ilícito de migrantes;

(b) Cuando se comete con el propósito de permitir el tráfico ilícito de migrantes:

(i) Producir un documento de viaje o de identidad fraudulento;

(ii) Obtener, proporcionar o poseer dicho documento;

(c) Permitir que una persona que no sea nacional o residente permanente permanezca en el Estado en cuestión sin cumplir con los requerimientos necesarios para permanecer legalmente en el Estado por los medios mencionados en el subpárrafo (b) de este párrafo o cualesquiera otros medios ilegales. (…)

4. Nada en este Protocolo impedirá que un Estado Parte tome medidas contra una persona cuya conducta constituya un delito en virtud de su legislación nacional.

El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes penaliza no solo el delito básico del tráfico ilícito de migrantes, es decir, la facilitación de la entrada ilegal con el fin de obtener un beneficio financiero u otro beneficio material de acuerdo con la definición del artículo 3, sino también la facilitación de la estancia ilegal y los delitos de fraude de documentos destinados a permitir la entrada o estancia ilegal de una persona en un país que no sea su Estado de nacionalidad o residencia permanente. De aquí en adelante, la expresión 'delitos relacionados con el SOM' comprenderá (i) el tráfico ilícito de migrantes, (ii) permitir la estadía ilegal, y (iii) delitos de documentos fraudulentos cometidos con el propósito de permitir el tráfico ilícito de migrantes y/o la estadía ilegal.

Cada uno de los delitos enumerados en el artículo 6 requiere dos elementos clave. Primero, que la conducta se cometa intencionalmente y, segundo, que el delito se cometa con el propósito de obtener un beneficio financiero o de otro tipo. Este elemento de propósito se describe más adelante.

 

Tráfico ilícito de migrantes

"Obtención", el término utilizado en la definición de tráfico ilícito de migrantes, no se define en el Protocolo. De acuerdo con el Oxford Dictionary of English, "obtener" significa "procurar algo o causar un determinado resultado mediante esfuerzo". Su amplitud podría en sí misma incluir una serie de acciones específicas, como organizar, dirigir, facilitar, habilitar (es decir, otorgarle a alguien la autorización o los medios para hacer algo), promover, inducir o apoyar materialmente (con el objetivo de proporcionar cobertura para todas las conductas destinadas a promover de alguna manera la entrada ilegal de otra persona en un país del cual este último no es ni un ciudadano ni un residente permanente). Sin embargo, las leyes nacionales a menudo especifican el actus reus con cierto detalle e identifican uno o más de los términos mencionados anteriormente. "Entrada ilegal" se define en el artículo 3(b) como "cruce de fronteras sin cumplir con los requisitos necesarios para la entrada legal en el Estado receptor". El requisito de entrada ilegal es parte integral del delito de tráfico ilícito de migrantes e incluye cualquier forma de dicha entrada, ya sea peligrosa y clandestina, o que involucre fraude de documentos.

Además, es importante evaluar si el tránsito a través de los aeropuertos internacionales debe incluirse en el ámbito de la obtención de entradas ilegales y, en consecuencia, el tráfico de migrantes. En varios Estados, la legislación o la jurisprudencia aclaran que no se considera que las personas en zonas de tránsito aeroportuario hayan ingresado al país. De esa forma, el Estado en cuestión puede carecer de jurisdicción para actuar. La provisión de jurisdicción sobre los actos que pretenden facilitar dicho tránsito ilegal ha sido útil:

Recuadro 10

En Bélgica, la ley anteriormente se refería solo a "ayudar a un no nacional a ingresar o residir en el territorio del Reino". En 1999, el Tribunal de Apelación de Bruselas dictaminó que la presencia de no nacionales en la zona de tránsito del aeropuerto, con la intención de viajar a otro país, no entraba en el significado de "ayudar a un no nacional a entrar en" el Reino. Después de esa sentencia, fue imposible procesar a los traficantes que utilizaban Bélgica simplemente como un punto de tránsito. Una cuestión similar surgió nuevamente en 1999, cuando el Tribunal de Casación de Bélgica dictaminó que el elemento material del delito de tráfico ilícito no se había establecido en una situación en la que un no nacional era interceptado en un punto de control fronterizo. El Tribunal dictaminó que el delito solo podía cometerse una vez que la persona "ingresaba" en el Reino, lo cual no había ocurrido de hecho, ya que había sido detenida antes de ingresar. Tras estas decisiones, el concepto de "tránsito" se agregó explícitamente a la definición del delito de tráfico ilícito de migrantes en la legislación belga.

Bélgica, Ley del 28 de noviembre de 2000 sobre la Protección Penal de Menores (M.B.), 17 de marzo de 2001; UNODC, Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes

Finalmente, debido a que el análisis de este Módulo se basa en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, se debe tener en cuenta que, mientras que los artículos 3 y 6 se refieren a la obtención del ingreso o estancia ilegales en " otro Estado Parte ", desde la perspectiva de la ley nacional podría ser más efectivo mencionar " cualquier otro Estado ". De lo contrario, pueden surgir problemas (especialmente en los países de origen y tránsito) con respecto al requisito de doble criminalidad que suele ser necesario para las solicitudes de extradición y asistencia legal recíproca.

 

Habilitar la estancia ilegal

La habilitación de la estancia ilegal puede perseguirse a través de diferentes medios, incluidos los documentos fraudulentos (como los permisos de residencia y los certificados de matrimonio). Los límites entre la facilitación de la entrada ilegal y la habilitación de la estancia ilegal pueden no ser obvios. Por ejemplo, cuando los traficantes ayudan a los migrantes a obtener visas temporales válidas respecto a las cuales los migrantes tienen la intención de exceder su período legal de estadía, el delito aplicable será la habilitación ilegal de estancia. Situaciones en las que los traficantes proporcionan documentos auténticos (pertenecientes a un tercero) a los migrantes en situación irregular, con el fin de que los utilicen como si fueran los legítimos propietarios recaerán en la facilitación de la entrada ilegal (a través del abuso de medios legales). Sin embargo, la categorización dependerá en última instancia de las especificidades de las leyes nacionales. La principal preocupación es que la legislación nacional no deje lagunas que puedan utilizarse en beneficio de los traficantes.

 

Delitos de fraude de documentos

En los términos del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes (artículo 3), los documentos fraudulentos incluyen documentos de viaje e identidad que han sido:

  • Falsamente hechos o alterados indebidamente por alguien que no sea la entidad o persona legalmente autorizada para tal efecto;
  • Emitidos indebidamente u obtenidos mediante representación indebida, corrupción o coacción o de cualquier otra manera ilegal (por ejemplo, documentos obtenidos después de matrimonios simulados, adopciones falsas o solicitudes engañosas para la reunificación familiar); o
  • Utilizados por una persona que no sea el legítimo propietario.

Dado que muchas operaciones de tráfico ilícito se llevan a cabo con base en, o con la asistencia de, documentos de trabajo fraudulentos (por ejemplo, permisos de trabajo, ofertas de contrato o certificados médicos), podría ser apropiado incluir también este tipo de documentos en las definiciones legales nacionales.

Figura 1: Delitos de fraude de documentos

Figura 1 destaca los actos en el centro de los delitos de fraude de documentos: producir, proporcionar, obtener o poseer un documento fraudulento con el fin de facilitar la entrada o estancia ilegal de una persona en un país del cual no es nacional ni residente permanente.

Se considera que el término "producir" incluye la alteración de la información en un documento auténtico. Se debe adoptar una transposición amplia / extensa del artículo 6(1)(b) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes para abarcar los actos de "oferta y distribución"; tales actos son esenciales para los procesos de tráfico ilícito que utilizan el fraude de documentos. Vale la pena señalar que, de conformidad con el artículo 5 (véase más adelante), la definición no incluye la "adquisición" de documentos fraudulentos para obtener la propia entrada o estancia ilegal.

Los delitos de fraude de documentos cubren una amplia gama de situaciones, tales como:

  • Una persona usa los documentos legítimos de otra persona sin hacer ningún cambio en esos documentos. En el contexto de delitos de tráfico ilícito de migrantes, esto ocurre en relación con el modus operandi llamado 'parecido', en el que el usuario se parece mucho al propietario de los documentos;
  • Datos (por ejemplo, nombres y fotografías) en los documentos legítimos que han sido alterados ilegalmente;
  • Documentos totalmente falsificados;
  • Documentos que son auténticos pero que se obtuvieron de manera fraudulenta (por ejemplo, se proporciona información incorrecta en el formulario de solicitud u otros documentos fraudulentos se utilizan para obtener el documento en cuestión).

 

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