Este módulo es un recurso para los catedráticos
Los sistemas de denuncia de irregularidades y protecciones
La necesidad de sistemas de denuncia de irregularidades eficaces
El valor de la denuncia de irregularidades no se puede sobreestimar. Un estudio en Australia demostró que las denuncias hechas por empleados eran «el medio más importante de sacar a la luz las irregularidades en las organizaciones del sector público» (UNODC, 2015). Por consiguiente, no cabe duda de que los legisladores, así como las entidades públicas y privadas, deben hacer más esfuerzos para fomentar las denuncias de irregularidades y otras denuncias relacionadas con la corrupción; para manejar adecuadamente las denuncias de presuntos casos de corrupción, irregularidades y riesgos indebidos, y para proporcionar niveles apropiados de protección a los denunciantes.
Vanderkerckhove y otros (2016, pág. 4) sugieren que los sistemas de denuncia de irregularidades pueden ser más eficaces si proporcionan una combinación de canales de denuncias (p. ej. directamente a personas específicas de confianza, a través de una línea telefónica directa o de un canal en línea); si las autoridades procuran comunicarse con los denunciantes a lo largo del proceso de investigación para mantener la confianza (la falta de respuesta puede hacer pensar que el delito está siendo encubierto o que la investigación no es seria), y si la información de las denuncias está conectada con la información de otras fuentes (como encuestas y auditorías).
Métodos y canales de denuncia de irregularidades
Como miembros de una organización, los denunciantes tienen conocimientos, acceso y experiencia específicos que les permiten detectar la de corrupción u otras cuestiones alarmantes que, de otro modo, podrían permanecer ocultas. Sin embargo, frecuentemente se encuentran en una situación difícil debido a su posible lealtad a los colegas y supervisores, a las obligaciones contractuales de confidencialidad y al riesgo de represalias. Se puede hacer una distinción entre tres tipos diferentes de denuncias: abiertas, confidenciales y anónimas (UNODC, 2015, pág. 48):
- Denuncia abierta: Cuando una persona denuncia irregularidades o revela información de manera abierta, o señala que no exige ni trata de asegurarse de que su identidad se mantenga en secreto.
- Denuncia confidencial: Cuando el receptor de la denuncia conoce el nombre y la identidad de la persona que reveló la información, pero no los divulgará sin el consentimiento del denunciante, a menos que lo exija la ley.
- Denuncia anónima: Cuando se recibe una denuncia o alguna información sin que nadie conozca la fuente.
Además de estos tipos de denuncias, también existen diferentes canales a través de los cuales se puede denunciar. Los tres principales son: 1) denuncia interna; 2) denuncia externa a un regulador, a un organismo encargado de hacer cumplir la ley o a alguna otra autoridad específica (consulte este ejemplo de Corea), y 3) denuncia externa a los medios o a alguna otra plataforma pública (como fue el caso de Mossack Fonseca Papers). En principio, los canales de denuncias alternativos deberían estar disponibles para cualquier persona que trabaje en una organización pública o privada, aunque puede haber algunos sectores, como las fuerzas de seguridad, que requieran de procesos especializados. Algunos países tienen disposiciones especiales para denunciar a un ministro o a un asesor jurídico especialmente designado. La tecnología también ha promovido canales de denuncia de irregularidades en línea. Algunos de estos canales permiten una comunicación bidireccional anónima y cifrada entre un denunciante y el receptor de la denuncia.
Protección de los denunciantes
Las distintas jurisdicciones definen la denuncia de irregularidades de distintas formas. Una diferencia clara es el criterio de elegibilidad para la protección. Por ejemplo, algunos países, como Argentina, Bosnia y Herzegovina y Estados Unidos, ofrecen protección sin importar si la persona que presenta la denuncia es un empleado del sector público o privado, mientras que otros países tienen alcances de protección más limitados. Algunos países solo protegen a los empleados formales, mientras que otros también incluyen a los contratistas, consultores y voluntarios.
La protección de los denunciantes es crucial para el éxito de la detección de la corrupción y aplicación de leyes de lucha contra la corrupción y debería ser un aspecto clave para cualquier sistema de denuncia de irregularidades. Debido a los beneficios sustanciales que obtienen las partes involucradas en casos de corrupción, y a la seria amenaza de sanciones penales y de otro tipo a las que están expuestas, las personas que denuncian estas acciones corruptas pueden ponerse a sí mismas, a sus familiares y a sus colegas en riesgo. En lugar de admitir el acto de corrupción y enmendar su accionar, las personas implicadas en casos de corrupción pueden decidir atacar o tomar represalias.
Un estudio sobre la experiencia de intimidación laboral de 72 denunciantes externos coreanos, que incluye una revisión de la literatura relevante, encontró que la intimidación en el ámbito laboral por parte de supervisores y colegas era frecuente y significativa, lo que creaba ambientes de trabajo hostiles (Park, Bjørkelo y Blenkinsopp, 2018). Los investigadores llegaron a dos conclusiones interesantes de este estudio: primero, «la intimidación por parte de los superiores y por parte de los colegas tenían una relación estrecha» y, segundo, «la comprensión que tienen los colegas sobre las razones por las que los denunciantes actúan tuvo un efecto significativo en la reducción de la frecuencia de la intimidación». Además, las denunciantes mujeres podrían sufrir mayores represalias que los denunciantes hombres.
Un estudio realizado en el 2008 en una base de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos con 9 900 empleados, de los cuales 238 se identificaron como denunciantes, encontró que más mujeres denunciaron casos de evaluaciones de desempeño deficientes, hostigamiento verbal, intimidación y un escrutinio más estricto después de presentar una denuncia en comparación con sus colegas hombres en situaciones similares (Rehg y otros, 2008). Aunque las mujeres habían alcanzado un nivel de poder o autoridad, ello no las protegía de las represalias. Aunque este estudio se llevó a cabo en un contexto muy particular, dominado por hombres y los resultados no se han replicado en otros sectores, sí ofrece una reflexión interesante acerca de cómo el género podría desempeñar un papel importante en el trato a los denunciantes y las represalias. Para una discusión sobre la conexión entre el género y la corrupción, consulte el Módulo 8 de la serie de módulos universitarios de E4J sobre Lucha contra la Corrupción y para una discusión más general sobre género y ética, consulte el Módulo 9 de la serie de módulos universitarios de E4J sobre Integridad y Ética.
Existen muchos otros ejemplos, incluyendo aquellos con personas que no tienen los recursos para sobrevivir sin ingresos o la capacidad de cambiar de trabajo o de carrera. Las represalias contra los denunciantes son una grave amenaza para la eficacia de los programas de lucha contra la corrupción, y perjudican a las personas y sus sustentos de vida. En algunos casos, como cuando los denunciantes son despedidos sin justificación o discriminados por su género u orientación sexual, las represalias pueden constituir una violación de los derechos humanos. Por tanto, el desarrollo de un protocolo para mantener la confidencialidad y proteger a los denunciantes de casos de corrupción es un componente fundamental para cualquier plan que busca atender las denuncias de corrupción. Para mayor información sobre la conexión entre la lucha contra la corrupción y los derechos humanos, consulte el Módulo 7 de la serie de módulos universitarios de E4J sobre Lucha contra la Corrupción. Considere también la discusión relacionada en el Módulo 10 sobre las barreras para la participación ciudadana en los esfuerzos de lucha contra la corrupción.
Las represalias contra los denunciantes pueden producirse independientemente de los canales que utilicen para denunciar la corrupción, por lo que la organización pertinente debe proporcionarles protección. Sin embargo, hay ciertos casos en los que proveer protección es controversial. Por ejemplo, si la denuncia se realiza directamente a los medios de comunicación, la organización pertinente no tendría la oportunidad de corregir el problema y, por tanto, podría ser problemático para esta. Por ello, es posible que las organizaciones no deseen brindar protección en tales circunstancias y esto puede alentar las denuncias externas. Además, la protección por denunciar a los medios de comunicación, por lo general, se brinda solo cuando se cumplen requisitos legales específicos. Estos requisitos legales difieren en los distintos países y podrían depender de: la gravedad del asunto denunciado, las denuncias según ciertos requisitos y el hecho de haber realizado previamente una denuncia interna o una denuncia a un ente regulador (consulte, p. ej., el artículo 10 de la Ley de Divulgación Protegida del 2014 de Irlanda, el artículo 43 de la Ley de Divulgación de Interés Público del Reino Unido, el artículo 19 de la Ley de Protección de los Denunciantes Nº 128/2014 de Serbia). Si la divulgación de información o las subsiguientes represalias se presentan ante un tribunal, este tendrá que evaluar el asunto caso por caso y hacer un balance entre los derechos e intereses de las diferentes partes. Tanto las normas internacionales de derechos humanos, como las consagradas en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), así como el interés público desempeñarán una función. Para una mayor discusión sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 10 del CEDH y la denuncia de irregularidades, consulte Nad (2018).
Incentivos económicos
Otro asunto polémico, que va más allá de la protección de los denunciantes, es si estos deben o no recibir una recompensa económica. Los incentivos económicos se utilizan en Estados Unidos y Corea del Sur, mientras que muchos países europeos se abstienen de tal práctica. Un ejemplo es el caso de Bradley Birkenfeld, el primer banquero internacional que denunció cuentas ilegales en el extranjero mantenidas en Suiza por ciudadanos estadounidenses. Sus revelaciones resultaron en la recuperación de $ 780 millones en multas y sanciones civiles pagadas por el banco UBS, y más de $ 5 mil millones en cobros a los contribuyentes de los Estados Unidos. El Gobierno suizo también se vio «obligado a cambiar su acuerdo tributario con los Estados Unidos para entregar los nombres de más de 4,900 contribuyentes estadounidenses que tenían cuentas ilegales en el extranjero» (National Whistleblower Center, sin año). Birkenfeld recibió una recompensa de $ 104 millones. Puede que este incentivo económico llevara a la revelación de una actividad ilegal extendida, pero esta serie de denuncias generó preguntas sobre la conveniencia de pagar por la información. Los pros y los contras de los incentivos económicos deben evaluarse según las circunstancias de cada jurisdicción.
La (ir)relevancia de la motivación
Las motivaciones de los denunciantes hacen que la discusión sea interesante. Los denunciantes a menudo son objeto de difamación y ataques como empleados insatisfechos, personas que guardan rencor contra la empresa u oportunistas que buscan alguna recompensa monetaria personal o fama. Sin embargo, algunos estudios muestran que la mayoría de los denunciantes tienen motivaciones como la integridad, el altruismo, la preocupación por la seguridad pública, la justicia y la supervivencia (Kesselheim, Studdert y Mello, 2010). En todo caso, dada la importancia de la denuncia de irregularidades, ¿la motivación para denunciar debería marcar la diferencia? ¿Debería importar si un empleado que denuncia a un supervisor corrupto está satisfecho o no? ¿Importa si el empleado se lleva bien con el supervisor o no? Parece que la atención debe centrarse en primer lugar en el asunto denunciado, y no en la naturaleza o los motivos del denunciante. De hecho, este enfoque ha sido adoptado en varias jurisdicciones, siendo Irlanda el primer país en reconocer la irrelevancia de la motivación de la denuncia de irregularidades en su legislación (artículo 5, apartado 7 de la Ley de Divulgación Protegida de 2014 de Irlanda). Para mayor información sobre la importancia y las motivaciones de los denunciantes, consulte el TED Talk How whistle-blowers shape history de Kelly Richmond Pope y el documental Whistleblowers de Brave New Films. Consulte también esta encuesta de la Universidad de Greenwich.
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