Publicado en marzo de 2019
Este módulo es un recurso para los catedráticos
El propósito de la explotación
El Protocolo contra la trata de personas proporciona una lista no exhaustiva de lo que entra dentro del alcance del término "explotación". El Artículo 3 (a) del Protocolo establece que "la explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución de otros u otras formas de explotación sexual, trabajo forzado o servicios, esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, servidumbre o extracción de órganos". La falta de una definición acordada de explotación puede conducir a un cierto grado de discreción interpretativa y, como consecuencia, a una inconsistencia en la implementación nacional. Como resultado, quedan preguntas sobre ciertos aspectos de la definición de explotación y su aplicación práctica.
Tenga en cuenta que este elemento del delito requiere pruebas de que el delincuente actuó con el propósito de explotar a la víctima. No es necesario que la víctima haya sido explotada, siempre que este fuera el propósito del delincuente.
Falta persistente de uniformidad
Cuando se negoció el Protocolo, hubo un alto nivel de acuerdo en torno a un conjunto básico de prácticas que se incluirán como formas de explotación, como la explotación sexual y el trabajo forzoso. Sin embargo, algunos formularios propuestos para su inclusión fueron rechazados, ya sea porque se consideraba que ya estaban incluidos dentro de otra forma de explotación a ser incluida en la lista, o porque se consideró que estaban fuera del alcance del Protocolo. Por ejemplo, el término "explotación laboral" fue propuesto pero no aceptado y las propuestas para incluir explícitamente un beneficio o elemento de beneficio al concepto de explotación también fueron rechazadas durante las negociaciones (UNODC, 2015).
La legislación nacional y la jurisprudencia aportan cierta claridad y pueden agregar otras formas de explotación. La lista de fines de explotación establecida en el Protocolo contra la trata de personas no es exhaustiva y puede ampliarse. El carácter no exhaustivo de la definición del Protocolo se manifiesta de dos maneras: (i) a través de la frase "como mínimo"; y (ii) mediante la inclusión de ejemplos de explotación que no están definidos de otra manera en el derecho internacional. Los Estados pueden ampliar esa lista agregando nuevos conceptos o interpretando conceptos no definidos de una manera que capture cierta conducta relevante en un determinado país o contexto cultural (véanse ejemplos en el Recuadro 10 siguiente).
Sin embargo, en términos de expansión, existen algunos límites, que pueden potencialmente incluir un umbral de seriedad que opere para evitar la expansión del concepto de trata a formas menos graves de explotación, como las infracciones de la legislación laboral. Cabe señalar, sin embargo, que el Protocolo no establece claramente dicho umbral (UNODC, 2015).
Recuadro 10
Ejemplos de legislación nacional que aborde expresamente formas particulares de explotación
- "La explotación incluye... el matrimonio forzado y el matrimonio por explotación...", Haití, Artículo 1 de la Ley contra la trata de personas de 2014.
- Trata de mujeres con el propósito de tener hijos o "dar a luz a un niño para quitárselo", Israel, Sección 337 A de la Ley de lucha contra la trata de personas de 2005.
- "Someter a una persona a exámenes médicos", Arabia Saudita, Artículo 2 de la Ley de lucha contra los delitos de trata de personas de 2009.
- "Participación forzada en actos terroristas", Líbano, Ley sobre castigo de los delitos de trata de personas no 164 de 2011.
- "Explotación de niños con fines sexuales, pornografía y mendicidad", Qatar, artículo 2 de la Ley de lucha contra la trata de personas nº 15 de 2011.
- "Una persona que se dedica a la adopción o facilita la adopción de un niño con fines de trata de personas, comete un delito...", Belice, Artículo 12 de la Ley de Prohibición de la Trata de Personas de 2013.
- "La explotación incluirá... la explotación de responsabilidad penal...", el artículo 2 de la Directiva 2011/36 / UE OE, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo del 5 de abril de 2011.
- "La explotación de niños en conflictos armados" estará prohibida, artículo 10 de la Carta Árabe de Derechos Humanos de 2004.
- Explotación significa hacer que una persona proporcione su trabajo o servicio al participar en una conducta que, en todas las circunstancias, podría razonablemente hacer que esa persona crea que su seguridad, o la seguridad de alguien que conoce, se vería amenazada si no proporcionara su trabajo o servicios (Código Penal de Canadá, Sección 279.01). Sólo Canadá ofrece esta definición independiente de explotación en su legislación.
Tipos de explotación: definiciones legales internacionales existentes
Las definiciones legales internacionales existentes de esclavitud y trabajo forzado son directamente relevantes para interpretar su contenido sustantivo dentro del contexto del Protocolo contra la Trata de Personas:
- El "trabajo forzoso" se define en el Convenio núm. 29 de la OIT sobre el trabajo forzoso u obligatorio de 1930 como "Todo trabajo o servicio que se imponga a cualquier persona bajo la amenaza de una pena y para el cual dicha persona no se haya ofrecido voluntariamente".
- La "esclavitud" se define en la Convención sobre la esclavitud de 1926 como "el estado o la condición de una persona sobre la cual se ejercen todos y cada uno de los poderes relacionados con el derecho de propiedad" (artículo 1).
- Las “prácticas similares a la esclavitud” se definen en la Convención Suplementaria sobre la esclavitud de 1956 para incluir la servidumbre por deudas “es decir, el estado o condición que surge de una promesa de un deudor de sus servicios personales o de los de una persona bajo su control como garantía de una deuda, si el valor de esos servicios, tal como se evalúa razonablemente, no se aplica a la liquidación de la deuda o la duración y la naturaleza de esos servicios no están, respectivamente, limitados y definidos"(artículo 1).
Recuadro 11
Registro de negociaciones relacionadas con la explotación
Travaux Préparatoires proporciona tres Notas interpretativas relevantes al concepto de explotación: las formas de explotación sexual que no sean en el contexto de la trata de personas no están cubiertas por el Protocolo; la extracción de los órganos de un niño por razones médicas o terapéuticas legítimas no puede formar un elemento de trata si un padre o tutor ha dado su consentimiento de manera válida; y las referencias a la esclavitud y prácticas similares pueden incluir la adopción ilegal en algunas circunstancias.
UNODC, The Concept of 'Exploitation' in the Trafficking in Persons Protocol: Issue Paper (2015)
Figura 7: Definición y tipos de explotación abordados en la legislación nacional contra la trata
Nota: La Figura 7 muestra solo aquellas formas de explotación incluidas explícitamente en la legislación nacional contra la trata; en algunos Estados, la legislación separada puede ser aplicable a algunas de las formas de explotación enumeradas aquí. La falta de referencia específica no siempre es determinante y ciertas formas de explotación no especificadas pueden incorporarse a otras que sí lo son.
Fuente: UNODC, The Concept of 'Exploitation' in the Trafficking in Persons Protocol: Documento temático (2015), p. 108.
Explotación sexual de niños
La explotación sexual de niños en viajes y turismo es otra forma de explotación. Es un fenómeno por el cual una persona viaja al extranjero con la intención de participar en actividad sexual con niños.
Se han tomado medidas tanto a nivel internacional como nacional para criminalizar a los turistas que viajan al extranjero con la intención de tener relaciones sexuales con niños en países en los que los niños son vulnerables a la explotación sexual y las protecciones legales son débiles. Dichos pasos incluyen: (a) la cooperación multilateral, regional y bilateral entre los organismos encargados de hacer cumplir la ley en el país de residencia de los delincuentes y el país de destino en el que tiene lugar el delito; y (b) países que penalizan los delitos sexuales infantiles cometidos por sus ciudadanos en el extranjero, en lugar de depender del país de destino para arrestarlos y procesarlos.
El artículo 10 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía establece:
Recuadro 12
Artículo 10 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
1. Los Estados Parte tomarán todas las medidas necesarias para fortalecer la cooperación internacional mediante acuerdos multilaterales, regionales y bilaterales para la prevención, detección, investigación, enjuiciamiento y castigo de los responsables de actos relacionados con la venta de niños, la prostitución infantil, la pornografía infantil y el turismo sexual infantil. Los Estados Parte también promoverán la cooperación y coordinación internacional entre sus autoridades, organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales y organizaciones internacionales.
2. Los Estados Parte promoverán la cooperación internacional para ayudar a los niños víctimas en su recuperación física y psicológica, reintegración social y repatriación.
3. Los Estados Parte promoverán el fortalecimiento de la cooperación internacional para abordar las causas de raíz, como la pobreza y el subdesarrollo, que contribuyen a la vulnerabilidad de los niños frente a la venta de niños, la prostitución infantil, la pornografía infantil y el turismo sexual infantil.
4. Los Estados Parte que estén en condiciones de hacerlo proporcionarán asistencia financiera, técnica o de otro tipo a través de los programas multilaterales, regionales, bilaterales u otros programas existentes.Un ejemplo de una ley nacional contra el turismo sexual es el US Prosecutorial Remedies and Other Tools to End the Exploitation of Children Today Act of 2003 (PROTECT Act).
Recuadro 13
Estados Unidos v Seljan
En Estados Unidos v Seljan, John W Seljan, un empresario retirado de 85 años fue arrestado en el aeropuerto de Los Ángeles en su camino a Filipinas para tener relaciones sexuales con dos niñas, de 9 y 12 años. Seljan fue sentenciado a 20 años de prisión.
United State of America, Plaintiff-Appellee, v. John W. Seljan, Defendant-Appellant (2008) Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, Noveno Circuito
Según el Foro Económico Mundial en su publicación de 2018 Child sex tourism and exploitation are on the rise - Companies can help fight it (trad. el turismo sexual infantil y la explotación están en aumento - las empresas pueden ayudar a combatirlo), la explotación sexual de niños en viajes y turismo está aumentando en todo el mundo. Sin embargo, su aumento ha sido particularmente alto en los países latinoamericanos. Una de las principales razones de este aumento parece ser la accesibilidad relativamente sencilla y barata de los países al sexo. La pobreza infantil también es un factor contribuyente. Téngase en cuenta que el sector de la lucha contra la trata ha dejado de utilizar el término "turismo sexual" (véase CNN Freedom Project, 31 August 2018) .
Pornografía
En algunas formas, la pornografía constituye una forma de explotación dentro de la definición de trata de personas. La pornografía infantil es un ejemplo. Se define en el artículo 2(c) del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía como "cualquier representación, por cualquier medio, de un niño involucrado en actividades sexuales explícitas reales o simuladas o cualquier representación de las partes sexuales de un niño con fines principalmente sexuales". El artículo 3 establece además:
Recuadro 14
Artículo 3 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
Cada Estado Parte se asegurará de que, como mínimo, los siguientes actos y actividades estén totalmente cubiertos por su derecho penal, ya sea que dichos delitos se cometan a nivel nacional o transnacional o de manera individual u organizada:
(…) (c) Producir, distribuir, difundir, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer para los fines anteriores pornografía infantil como se define en el Artículo 2.
Artículo 3 OHCHR Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child sobre la venta de niños, prostitución infantil y pornografía infantil
El sector de la trata de personas se ha alejado del uso del término "pornografía infantil" sobre la base de que trivializa el tema, estigmatiza a las víctimas y dificulta la sensibilización o facilitación del discurso ilustrado. Por lo tanto, el sector se refiere más bien al "abuso sexual infantil" y al "material de abuso sexual infantil". Ver Ecpat International, Advocacy and Campaigns (2016) y el Grupo de Trabajo Interagencial en Luxemburgo, Terminology Guidelines for the Protection of Children from Sexual Exploitation and Sexual Abuse (directrices terminológicas para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexuales) (2016).
Otros ejemplos incluyen formas violentas, abusivas y coercitivas de pornografía. A modo de ejemplo, véase el Recuadro 15.
recuadro 15
Pornografía
Linda Boreman, alias "Linda Lovelace"
Linda comenzó su floreciente carrera en la industria del porno en 1972 debido a la coerción de su esposo. Ella protagonizó una de las películas pornográficas más populares de la época, pero más tarde se reveló que se vio obligada a aparecer en esta producción. Con los años, Linda se convirtió en una defensora del movimiento anti porno, compartiendo su historia en todo el mundo. En la siguiente cita, ella comparte la primera vez que participó en una sesión pornográfic:
"Mi iniciación... fue una violación en grupo de cinco hombres... fue el punto de inflexión en mi vida. Él me amenazó con dispararme con la pistola si no lo hacía. Nunca antes había experimentado sexo anal y me destrozó. Me trataron como una muñeca de plástico inflable, levantándome y moviéndome aquí y allá. Extendieron mis piernas de un lado a otro, empujando sus cosas hacia mí y dentro de mí, jugaban a la silla musical con partes de mi cuerpo. Nunca me he sentido tan asustada, deshonrada y humillada en mi vida. Me sentí como basura. Me involucré en actos sexuales para pornografía contra mi voluntad para evitar ser asesinada. La vida de mi familia se vio amenazada"
The Tip of The Exploitation Iceberg: 5 historias reales de trata sexual en la industria del porno (2018), Luchar contra la nueva droga
Extracción de órganos
La extracción de órganos humanos se menciona explícitamente como un objetivo de explotación en el artículo 3 del Protocolo contra la trata de personas. A diferencia de los otros fines de explotación enumerados en el artículo 3 del Protocolo (esclavitud, servidumbre y explotación sexual), la extracción de órganos no constituye una práctica que pueda considerarse inherentemente explotadora.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha desarrollado pautas que proporciona los principios fundamentales aplicables al trasplante de células, tejidos y órganos humanos:
Recuadro 16
Directrices de la OMS sobre extracción de órganos
- Principio rector 1:
Las células, los tejidos y los órganos se pueden extraer de los cuerpos de las personas fallecidas para el trasplante si:
(a) se obtiene todo consentimiento requerido por la ley, y
(b) no hay razón para creer que la persona fallecida se opuso a dicha extracción.
- Principio rector 2:
Los médicos que determinen que un donante potencial ha muerto no deben participar directamente en la extracción de células, tejidos u órganos del donante ni en los procedimientos de trasplante posteriores; ni deberían ser responsables del cuidado de ningún receptor previsto de tales células, tejidos y órganos.
- Principio rector 3:
La donación de personas fallecidas debe desarrollarse a su máximo potencial terapéutico, pero las personas adultas vivas pueden donar órganos según lo permitan las regulaciones nacionales. En general, los donantes vivos deben estar genética, legal o emocionalmente relacionados con sus receptores. Las donaciones en vivo son aceptables cuando se obtiene el consentimiento informado y voluntario del donante, cuando se garantiza la atención profesional de los donantes, y el seguimiento está bien organizado, y cuando los criterios de selección para los donantes se aplican y controlan escrupulosamente. Los donantes vivos deben ser informados de los riesgos, beneficios y consecuencias probables de la donación de una manera completa y comprensible; deben ser legalmente competentes y capaces de sopesar la información; y deben estar actuando voluntariamente, libres de cualquier influencia o coerción indebidas.
- Principio rector 4:
No se deben extraer células, tejidos u órganos del cuerpo de un menor vivo para fines de trasplante, salvo excepciones limitadas permitidas por la legislación nacional. Deben establecerse medidas específicas para proteger al menor y, siempre que sea posible, se debe obtener el consentimiento del menor antes de la donación. Lo que es aplicable a menores también se aplica a cualquier persona legalmente incompetente.
- Principio rector 5:
Las células, tejidos y órganos solo deben donarse libremente, sin ningún pago monetario u otra recompensa de valor monetario. Se debe prohibir la compra u oferta de compra de células, tejidos u órganos para trasplante, o su venta por personas vivas o por familiares cercanos de personas fallecidas. La prohibición de la venta o compra de células, tejidos y órganos no impide reembolsar los gastos razonables y verificables incurridos por el donante, incluida la pérdida de ingresos, o pagar los costos de recuperación, procesamiento, preservación y suministro de células, tejidos u órganos humanos para el trasplante.
- Principio rector 6:
La promoción de la donación altruista de células, tejidos u órganos humanos mediante publicidad o apelación pública puede llevarse a cabo de conformidad con la normativa nacional. Debe prohibirse anunciar la necesidad o la disponibilidad de células, tejidos u órganos, con el fin de ofrecer o solicitar el pago a las personas por sus células, tejidos u órganos, o a los familiares, cuando el individuo ha fallecido. El corretaje que implica el pago a tales individuos o a terceros también debe estar prohibido.
- Principio rector 7:
Los médicos y otros profesionales de la salud no deben participar en los procedimientos de trasplante, y las aseguradoras de salud y otros pagadores no deben cubrir dichos procedimientos, si las células, tejidos u órganos en cuestión se obtuvieron mediante la explotación o la coacción o el pago al donante o a los familiares de un donante fallecido.
- Principio rector 8:
Se debe prohibir que todos los centros de atención médica y profesionales involucrados en la obtención de células, tejidos u órganos y procedimientos de trasplante reciban cualquier pago que exceda la tarifa justificable por los servicios prestados.
- Principio rector 9:
La asignación de órganos, células y tejidos debe guiarse por criterios clínicos y normas éticas, no financieras u otras consideraciones. Las reglas de asignación, definidas por comités debidamente constituidos, deben ser equitativas, justificadas externamente y transparentes.
- Principio rector 10:
Los procedimientos de alta calidad, seguros y eficaces son esenciales para los donantes y receptores por igual. Los resultados a largo plazo de la donación y el trasplante de células, tejidos y órganos deben evaluarse tanto para el donante vivo como para el receptor, a fin de documentar el beneficio y el daño. El nivel de seguridad, eficacia y calidad de las células, tejidos y órganos humanos para trasplantes, como productos de salud de naturaleza excepcional, debe mantenerse y optimizarse de manera continua. Esto requiere la implementación de sistemas de calidad, incluida la trazabilidad y la vigilancia, con eventos adversos y reacciones reportadas, tanto a nivel nacional como para productos humanos exportados.
- Principio rector 11:
La organización y ejecución de las actividades de donación y trasplante, así como sus resultados clínicos, deben ser transparentes y abiertos al escrutinio, al tiempo que se garantiza que el anonimato personal y la privacidad de los donantes y receptores estén siempre protegidos.
WHO, Guiding Principles on Human Cells, Tissues and Organ Transplantation (2010)
Los Recuadros 17 y 18 a continuación ilustran dos casos de trata para la extracción de órganos y su impacto en la salud mental y física de las víctimas.
Recuadro 17
Extracción de órganos, estudio de caso 1
Yo vivía en el mismo distrito que el Sr. B, quien sabía muy bien que me costaba mucho alimentar a mi familia. El Sr. B se me acercó y me dijo que podía donar un riñón por 1,200 euros. También me prometió una tierra de dos 'bigah' en Chitwan. Dijo que la extracción de un riñón no haría una diferencia en mi salud. Le creí y en junio de 2010 hicimos un largo viaje a un país vecino. Fuimos directamente a un hospital donde ingresé y me mantuvieron durante 15 días sometido a controles médicos. El último día de mi estadía me extrajeron uno de mis riñones y me enviaron de inmediato a Nepal. No tenía idea de que extraer un riñón de esa manera es un delito grave. Después de mi regreso, mi salud se deterioró rápidamente. No podía trabajar y tenía debilidad física y mental. Todo lo que el Sr. B me había prometido no fue cumplido, solo recibí una pequeña suma de dinero. En abril de 2014, entré en contacto con el Foro para la Protección de los Derechos de los Pueblos (PPR, por sus siglas en inglés) y PPR Nepal me brindó asesoramiento y apoyo para el tratamiento. Después de algunas sesiones de asesoramiento legal por parte del abogado de PPR en mi distrito, se registró un Primer Informe de Incidentes contra el Sr. B de conformidad con la Ley (de Control) de Trata y Transporte de Personas de 2007 que condujo a un juicio en el tribunal de distrito. En junio de 2014, el tribunal de distrito dictaminó que el Sr. B debía ser encarcelado por tres años.
Hear their voices. Act to protect - Testimonies by victims of human trafficking from around the world (2017), GLOACT (2015-2019)
Recuadro 18
Extracción de órganos, Estudio de caso 2: Caso No. 2454/2009
El acusado conoció a una persona llamada Yehia que lo obligó a vender su riñón por 1,500 dólares. El acusado viajó a Irak con Yehia, quien confiscó su pasaporte a su llegada, se lo entregó a un hombre llamado Talal y recibió 500 dólares a cambio. Talal luego llevó al acusado al Hospital Al-Khayyal en Bagdad y le realizó una cirugía para extraerle el riñón izquierdo. Una vez que el acusado regresó a Jordania, encontró 500 dólares en su cuenta bancaria. Más tarde, Yehia se reunió con el acusado y le pidió que acompañara a dos hombres a Irak para vender sus riñones. El acusado acompañó a los dos hombres a Irak, los llevó a Talal y recibió a cambio 300 dólares. Mientras el acusado estaba en Irak, los 300 dólares fueron robados. El acusado se vio obligado a regresar a Jordania sin dinero y tuvo que dejar su pasaporte en Irak. En una fecha posterior, el acusado notificó falsamente al Centro de Seguridad que su pasaporte se había perdido. Como resultado, fue remitido a la Dirección contra la Corrupción y fue procesado. Los actos que cometió, incluida la venta de su riñón y el convencimiento de tres personas para vender sus riñones por 1,300 dólares, están prohibidos en los artículos 10 y 4/c de la Ley jordana sobre la utilización de órganos humanos. Además, dejar su pasaporte con el conductor está prohibido según el Artículo 18/b de la Ley de Pasaportes. El Tribunal condenó al acusado a un año de prisión por cada acto cometido de conformidad con los artículos 10 y 4/c de la Ley sobre la utilización de órganos humanos. El acusado también fue sentenciado a 6 meses de prisión por violar el Artículo 18/b de la Ley de Pasaportes.
SHERLOC Case Law Database on Trafficking in Persons - Jordan
Servidumbre doméstica
La servidumbre doméstica es una clase de trabajo que puede explotarse fácilmente, lo que aumenta el riesgo de que las personas que trabajan en este sector se conviertan en víctimas de la trata. El trabajo doméstico a menudo es infravalorado e invisible, y es realizado principalmente por mujeres y niñas. Las trabajadoras domésticas son a menudo migrantes o miembros de comunidades desfavorecidas, que pueden ser particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo. En muchas jurisdicciones, los trabajadores domésticos no tienen el estatus y no son tratados de la misma manera que los empleados comunes en otros sectores de empleo. La OIT adoptó la Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos (n. 189) para abordar esta situación. Se basa en la premisa de que el trabajo doméstico debe tener la misma protección que cualquier otra forma laboral. El Convenio establece un proyecto de ley de diez derechos para los trabajadores domésticos, de la siguiente manera.
Recuadro 19
La OIT adoptó el Convenio 189 sobre trabajo decente para los trabajadores domésticos
- Libertad de asociación y reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva (artículo 3)
- Derecho a la protección contra todas las formas de abuso, acoso y violencia (artículo 5)
- Derecho a la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general en relación con las horas normales de trabajo, las horas extraordinarias, los períodos de descanso diario y semanal y las vacaciones anuales pagadas (artículo 10), protección de la seguridad social, incluso con respecto a la maternidad (artículo 14), acceso efectivo a cortes, tribunales u otros mecanismos de resolución de disputas (artículo 16) e igualdad de género (artículo 11)
- Derecho a mecanismos de reclamo accesibles (artículo 17.1)
- Derecho a no residir en el hogar en el que trabajan, especialmente durante los períodos de descanso diario y semanal o vacaciones anuales, y a mantener sus documentos de viaje e identidad en su poder (artículo 9). Si residen en el hogar, condiciones de vida dignas que respeten su privacidad (artículo 6)
- Derecho a un entorno laboral adecuado, incluido un descanso semanal de al menos 24 horas consecutivas (artículo 10), cobertura del salario mínimo (artículo 11), pago en efectivo a intervalos regulares al menos una vez al mes (12) y un entorno laboral seguro y saludable (13)
- Derecho a ser informado de sus términos y condiciones de empleo de una manera apropiada, verificable y fácilmente comprensible y preferiblemente, cuando sea posible, a través de contratos escritos de conformidad con las leyes, reglamentos o convenios colectivos nacionales (artículo 7)
- Derecho a recibir una oferta de trabajo por escrito o un contrato de trabajo que sea ejecutable en el país en el que se va a realizar el trabajo, abordando los términos y condiciones de empleo antes de cruzar las fronteras nacionales (artículo 8)
- Derecho a la educación y la formación de los trabajadores domésticos menores de 18 años (artículo 4).
En los recuadros 20 y 21 siguientes se ilustran dos casos de trata con fines de servidumbre doméstica.
Recuadro 20
Domestic servitude Case ARG066, Torrico Claros Y Vargas Ricaldez
La Sra. Cinthia Vargas reclutó a la víctima, una menor de 12 años, prometiendo llevarla a Argentina a estudiar. Después de transferirla ilegalmente, sin documentación, y hacerla pasar por su hija, la acusada la explotó, obligándola a realizar tareas domésticas, tratándola mal y sin pagarle los salarios acordados. La víctima aparentemente había vivido en Bolivia con su madre y sus siete hermanos cuando su madre le dio permiso para ir a Argentina con la Sra. Vargas (acusada) y su esposo Fermín (acusado). La pareja tenía dos hijos, de edades comprendidas entre 1 y 5 años, y los acusados exigieron a la víctima que los cuidara. La Sra. Vargas trabajaba en una tienda de comestibles y exigía a la víctima que llevara a los niños a la escuela, lavara la ropa a mano, cocinara y limpiara. Fermín le hizo cosas, la lastimó, la tocó.
Todos vivían en la misma habitación, con cinco de ellos en la misma cama. La acusada la trataba mal, la golpeaba con un cinturón y la jalaba del pelo. Un día, Fermín la violó, lo que la llevó a contarle a un vecino, quien luego denunció el caso a la policía. La víctima no podía escribir porque nunca fue a la escuela.
La Sra. Vargas presentó a la víctima a otras personas como su sobrina. Según la declaración de la madre de la víctima, los acusados no eran familiares de la víctima. El Fiscal General imputó a la Sra. Vargas y al Sr. Fermín como partes en el delito de trata de personas de un menor (145 ter de la ley 26.364). Los factores agravantes incluyeron la intensa vulnerabilidad de la víctima, el engaño, la violencia y la intimidación. El Fiscal General solicitó 11 años de prisión para Fermín y 10 años para Cinthia.
SHERLOC Case Law Database on Trafficking in Persons - Argentina
Recuadro 21
Caso de servidumbre doméstica EUA 019 - Estados Unidos v. Dann
La ciudadana estadounidense Mabelle de la Rosa Dann reclutó a la víctima peruana P.C. para ir a los Estados Unidos como niñera y ama de llaves, prometiéndole a P.C. que le pagaría $600 por mes más alojamiento y comida gratis a cambio de trabajar cinco días a la semana durante las horas regulares. Pero una vez que P.C. llegó, Dann tomó su pasaporte y se negó a pagarle por dos años. P.C. trabajaba regularmente desde las 6 a.m. hasta las 9 p.m., y tenía prohibido comunicarse con otros o escuchar la radio y la televisión en español. En un momento, Dann le dijo a P.C. que le debía $13,000 y que necesitaba trabajar para pagar la deuda. Dann también le pidió a P.C. que firmara un documento declarando que le habían pagado un salario mínimo. Este documento junto con la identificación y el pasaporte peruano de P.C. fueron encontrados por agentes de Inmigración y Control de Aduanas de Estados Unidos en el cajón de ropa de Dann. En el juicio, Dann argumentó que el testimonio de P.C. estaba contaminado por el incentivo de mentir para obtener una visa T y permanecer en los Estados Unidos y que su relación era similar a la de dos miembros femeninos de la familia. El Gobierno, en cambio, presentó un caso en el que Dann era una mujer que necesitaba mano de obra gratuita o barata, que explotó a P.C. y la mantuvo en condiciones de esclavitud. El tribunal de apelaciones señala que debido a que Dann fue condenada, su historia ha sido juzgada como menos creíble por el jurado. El Tribunal de Circuito analizó la condena por trabajo forzado ya que Dann argumentó que su relación con P.C. la eximía del estatuto de trabajo forzado. Al hacerlo, el tribunal consideró la historia legislativa de la TVPA (2000) y señaló que "la historia legislativa sugiere que el Congreso, al aprobar la ley, tenía la intención de llegar a los casos en que las personas se encuentran en una condición de servidumbre por coerción no violenta.' (2011 WL 2937944, *8 (C.A.9 (Cal.)) (Citando la Ley de Protección de Víctimas de Trata y Violencia de 2000 § 102(b)(13)). El Tribunal de Circuito también señaló que "no todas las malas relaciones entre empleadores y empleados o incluso las malas relaciones entre empleadores y niñeras inmigrantes constituirán trabajo forzado... la amenaza de daño debe ser grave" y el empleador debe haber "tenido la intención de hacer creer a la víctima que sufriría un daño grave, desde el punto de vista de la víctima, de no continuar trabajando". La clave de la sección 1589, según el tribunal, no es solo "que se amenazó con un daño grave, sino que el empleador tenía la intención de que la víctima creyera que le ocurriría tal daño". El Tribunal consideró las amenazas de Dann y preguntó si, desde la perspectiva de la P.C., estos daños eran lo suficientemente graves como para obligarla a permanecer con Dann. Respondieron que las amenazas de daños financieros, daños a la reputación, daños a la inmigración y daños a los hijos de Dann eran suficientes para obligar a una persona razonable en la posición de P.C. a permanecer con Dann, por lo que Dann tenía la intención de hacer que P.C. creyera que sufriría un daño grave si P.C. dejaba de trabajar para Dann.
SHERLOC Case Law Database on Trafficking in Persons - U.S.A.
Reclutamiento y reclutamiento forzado
El alistamiento o reclutamiento forzado de personas en actividades relacionadas con conflictos armados también puede comprender una forma de explotación. De hecho, el conflicto puede aumentar considerablemente la probabilidad de explotación de las personas vulnerables. Para más información sobre la relación entre conflicto armado y trata de personas, véase el Módulo 7.
Recuadro 22
Reclutamiento de niños soldados aún en aumento en Sudán del Sur
John fue secuestrado cuando tenía 15 años. Fue uno de los 700 niños que fueron reclutados por la fuerza por el Movimiento de Liberación Nacional Sudán del Sur. "Me arrestaron cuando íbamos al jardín," le dijo a Al Jazeera. "La vida en el monte fue difícil y si te vas, te buscan hasta que te encuentran de nuevo y te llevan de regreso. La guerra civil en Sudán del Sur está ahora en su quinto año. Ha matado a miles y desplazado a millones. El lunes se marcó el Día Internacional contra el uso de niños soldados. Según UN, el número de niños reclutados en Sudán del Sur sigue aumentando. Sarah, que tiene 13 años, también fue tomada por el Movimiento de Liberación Nacional. "Estaba en el jardín trabajando y vi venir a estas personas y comencé a correr," dijo. "Me dijeron que fuera, que por qué estaba corriendo. Me detuve y me dijeron que si corría me dispararían con la pistola, y dejé de correr."
Contra su voluntad
Los grupos de derechos dicen que casi todos los grupos armados en el país más joven del mundo reclutaron niños para luchar. El jueves, el movimiento de Liberación Nacional liberó a más de 300 niños en Yambio. El general de brigada Abel Matthew, del grupo armado, niega que los niños hayan sido tomados contra su voluntad en primer lugar. "Realmente no fueron forzados, pero las condiciones en ese entonces los forzaron a ellos y a todos nosotros juntos," le dijo a Al Jazeera. Casi 2,000 niños han sido desmovilizados en los últimos cinco años, pero están siendo reemplazados. Según UNICEF, el número de niños soldados en Sudán del Sur ha aumentado desde que comenzó la guerra en 2013. Eso a pesar de que todas las partes beligerantes declaran repetidamente que dejarán de reclutar niños y liberarán a los que ya están enlistados.
Una forma de vida
Muchos niños que han sido liberados no tienen idea de dónde están sus familias. Para otros, pelear se ha convertido en una forma de vida. "El mayor desafío es la reintegración," dijo Mahombo Mdoe de Unicef a Al Jazeera. Es un proceso que lleva tiempo, dos o tres años para que un niño regrese a casa y se reubique. Todavía tenemos más niños que liberar. "Nuestra verdadera preocupación es la reintegración de estos niños para que no vuelvan a ser reclutados nuevamente". John y Sarah dicen que no quieren volver al campo de batalla. Pero también temen lo que les espera después de sus experiencias pasadas y se preguntan si pueden verse obligados a pelear nuevamente.
Recruitment of Child Soldiers Still Rising in South Sudan (12 de febrero de 2018), Al-Jazeera (materiales audiovisuales disponibles)
Recuadro 23
Vínculo entre conflictos y trata
Ya que ellos [las personas obligadas a abandonar su país durante situaciones de conflicto o posteriores a conflictos] a menudo se van apuradamente, corren el riesgo de no ser recibidos en circunstancias normales. Los conflictos debilitan las estructuras públicas, eliminan las iniciativas de protección y permiten que las redes criminales operen más libremente, incluso a través de las fronteras.
Relator especial de la ONU sobre la trata de personas, International Conference on Human Trafficking within and From Africa (2016)
Criminalidad forzada
La coerción de las personas para emprender actividades delictivas puede representar otra forma de explotación. La criminalidad forzada es una empresa lucrativa y de bajo riesgo para los tratantes. Los casos en que los niños son víctimas de trata con el propósito de mendigar (lo cual es una actividad ilegal en algunos países) o de robar son bien conocidos. Hay ejemplos de víctimas que son coaccionadas para llevar a cabo delitos más graves, por ejemplo, la fabricación y el tráfico de estupefacientes. Las víctimas a menudo son forzadas a varios tipos de actividades criminales simultáneamente.
Tratar a las víctimas de la trata como delincuentes socava profundamente su necesidad de protección y, mientras perpetúa el delito, puede crear impunidad para los tratantes. También exacerba los temores existentes que las víctimas pueden tener sobre la aplicación de la ley y las autoridades, por lo que es menos probable que cooperen en futuras investigaciones (Anti-Slavery, 2014).
Los casos de trata de niños para su explotación en la mendicidad forzada u otras actividades criminales forzadas a menudo se consideran problemas de orden público o delitos menores. Tal percepción es altamente riesgosa ya que aumenta la oportunidad de que las víctimas sean consideradas como perpetradores, en lugar de víctimas. En respuesta, la Unión Europea emitió una directiva que exige que sus Estados miembro otorguen a los fiscales y a los tribunales discreción para no procesar en casos en los que alguien haya cometido un delito como resultado de ser víctima de la trata: Comisión Europea, Trata de niños con fines de explotación en actividades delictivas forzadas y mendicidad forzada (octubre de 2014); Artículo 8 de la Directiva de la UE sobre la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos y la protección de sus víctimas (Directiva 2011/36/UE).
Relevancia de la cultura y el contexto nacional para determinar la existencia de explotación
Debe tenerse en cuenta que las entrevistas con los profesionales confirman que el contexto cultural y nacional (incluida la religión) a menudo es muy relevante para determinar si una situación particular se identifica como una forma de explotación relacionada con la trata. Estos factores parecen ser especialmente relevantes en relación con la explotación sexual y otras formas de explotación que afectan particularmente a las mujeres y las niñas. Por ejemplo, en los Estados donde la prostitución se considera inherentemente explotadora, hay indicios de una disposición relativamente mayor a considerar las situaciones de prostitución como indicativas o predictivas de trata con fines de explotación sexual. En estos Estados, la explotación sexual puede considerarse "peor" que otras formas de explotación.
En algunos Estados, el concepto de "matrimonio forzado o servil" es adverso a la cultura y tradición nacional y los practicantes tendrían claro que se requerirían circunstancias extremas para desencadenar la investigación de un matrimonio por explotación relacionada con la trata. Las consideraciones culturales y específicas del contexto también pueden ser de gran importancia en los casos que afecten a hombres y niños. Las consideraciones culturales también juegan un papel en la determinación de si otras formas de matrimonio (como el matrimonio infantil o el matrimonio temporal) serían consideradas como explotadoras.
La religión y el origen étnico también pueden desempeñar un papel en la determinación de si una práctica en particular cumple con el umbral de explotación en el contexto de la trata. Por ejemplo, los practicantes en un Estado señalaron que las prácticas como el matrimonio infantil y la mendicidad infantil podrían verse de manera diferente dependiendo del origen étnico de los involucrados. Esto puede dar lugar a un tipo inverso de discriminación, donde la explotación que no sería tolerada dentro de la cultura dominante se considera de alguna manera más aceptable si involucra a minorías étnicas particulares. Algunos reconocieron que la explotación de los trabajadores migrantes se había "normalizado" en la cultura nacional hasta el punto de que no se consideraría rápidamente trata, particularmente en comparación con una situación que involucre a un nacional.
Con solo unas pocas excepciones, los profesionales afirman la necesidad de mantener cierto grado de flexibilidad para definir y comprender la explotación relacionada con la trata. Muchos señalaron la aparición de formas de explotación nuevas u ocultas, los cambios en la metodología criminal y la mejora en la comprensión de cómo ocurre la explotación como factores que subrayan la importancia de tal enfoque. Sin embargo, también se observó (por notablemente menos profesionales) que una ley vaga no es buena ley: que los principios básicos de legalidad y justicia requieren que los delitos sean descritos con certidumbre. No se abordó la cuestión de cómo podrían conciliarse estos dos importantes principios. (ONUDD, El concepto de "explotación" en el Protocolo contra la trata de personas: Documento temático (2015).
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