Publicado en enero de 2019.

 

 
 Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Mirar más allá del Protocolo: derechos humanos internacionales y derecho de los refugiados

 

Los migrantes objeto de tráfico ilícito (y los migrantes irregulares en general) a menudo se encuentran en una situación precaria en los países de tránsito y destino porque carecen del permiso oficial para estar presentes en estos territorios. No obstante, los migrantes objeto de tráfico ilícito se benefician de una serie de derechos en virtud del derecho internacional, que deben aplicarse sin discriminación en función de su estatus migratorio. Por supuesto, esto no quiere decir que, en la práctica, estos derechos se implementen completamente en el país y que los Estados cumplan por completo con sus obligaciones internacionales.

Los derechos otorgados a los migrantes objeto de tráfico ilícito se derivan principalmente de los siguientes instrumentos legales internacionales:

A estos, también se pueden agregar instrumentos legales regionales; por ejemplo, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Las disposiciones de los instrumentos internacionales y regionales son vinculantes para los Estados que son parte de ellos, los Estados que los han ratificado o se han adherido a ellos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que algunos derechos forman parte de lo que se conoce como derecho internacional consuetudinario. Es decir, son vinculantes para todos los Estados.

Esta gama de instrumentos jurídicos internacionales es una parte importante del marco general invocado en el artículo 19 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes. En conjunto, establecieron numerosos derechos que deben otorgarse a los migrantes objeto de tráfico ilícito. Es importante comprender, como se indicó anteriormente, que los migrantes objeto de tráfico ilícito continúan beneficiándose de una serie de derechos a pesar de no ser nacionales o ciudadanos de países de tránsito o destino en los que están presentes.

De los tratados referidos anteriormente, muy pocos se refieren específicamente a los migrantes como una clase de personas. El uso de expresiones como "todos" y "nadie" puede llevar a la conclusión de que los derechos que mencionan se aplican a todas las personas sin discriminación, independientemente de su estatus migratorio en el país en el que están presentes. La no discriminación es un principio fundamental del derecho internacional.

 

La no discriminación

Más allá del artículo 19(2) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, la prohibición contra la discriminación está consagrada, entre otras cosas en:

  • El Artículo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP);
  • El Artículo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);
  • El Artículo 1 de la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (ICERD);
  • El Artículo 2 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW);
  • El Artículo 7 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ICRMW);
  • El Artículo 2(1) del Comité de los Derechos del Niño (CRC).
Recuadro 8

Principio de no discriminación

El Artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deja en claro que, con respecto a todos los derechos reconocidos por la Convención, el titular de la obligación suele ser el Estado bajo cuya jurisdicción se encuentra una persona. Obliga a los Estados a respetar los derechos reconocidos en el Pacto y asegurar que sean disfrutados por todos los individuos que se encuentran dentro de su territorio y / o estén sujetos a su jurisdicción, sin distinciones de ningún tipo, a saber, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otro tipo, origen nacional o social, propiedad, nacimiento u otro estatus

[L]a regla general es que cada uno de los derechos del Pacto [PIDCP] debe garantizarse sin discriminación entre ciudadanos y extranjeros.

Comité de Derechos Civiles y Políticos, General Comment No.15: The Position of Aliens Under the Covenant (1986), Párrafo 2

La discriminación se define como: cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la raza, color, ascendencia, origen étnico, sexo, edad, género, orientación sexual, identidad de género, discapacidad, religión o creencias, nacionalidad, migración o estatus de residencia u otro estatus que tenga el propósito o efecto de anular o menoscabar el reconocimiento, disfrute o ejercicio, en pie de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en el ámbito político, económico, social, cultural o de cualquier otro tipo de la vida pública.

International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, art 1 (1); Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, art 1

Tanto las formas directas como indirectas de trato diferenciado pueden constituir una discriminación en virtud del artículo 2, párrafo 2, del Pacto:

(a) La discriminación directa se produce cuando una persona recibe un trato menos favorable que otra en una situación similar por una razón relacionada con un motivo prohibido; por ejemplo, cuando el empleo en instituciones educativas o culturales o la afiliación a un sindicato se basa en las opiniones políticas de los solicitantes o empleados. La discriminación directa también incluye actos u omisiones perjudiciales sobre la base de motivos prohibidos donde no hay una situación similar comparable (por ejemplo, el caso de una mujer que está embarazada);

(b) La discriminación indirecta se refiere a leyes, políticas o prácticas que parecen neutrales en su valor nominal, pero que tienen un impacto desproporcionado en el ejercicio de los derechos del Pacto, distinguidos por motivos prohibidos de discriminación. Por ejemplo, exigir un acta de nacimiento para la inscripción en la escuela puede discriminar a las minorías étnicas o no nacionales que no posean, o que se les hayan negado, tales actas" (énfasis agregado).

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, General Comment No. 20: Non-Discrimination in Economic, Social and Cultural Rights (2009)

Muchos derechos (por ejemplo, el derecho a la vida, estar libre de tortura, estar libre de esclavitud y trabajo forzoso, la igualdad ante los tribunales y la protección igualitaria de la ley) no pueden limitarse con respecto a los migrantes objeto de tráfico. Sin embargo, el principio de no discriminación no prohíbe todo tipo de trato diferencial. Más bien, estipula que la discriminación (incluida la basada en la ciudadanía, residencia o nacionalidad) no debe ser desproporcionada o arbitraria. De hecho, algunas disposiciones del PIDCP no se aplican de la misma manera a los migrantes y a los nacionales. Por ejemplo, el derecho al voto (artículo 25) no se aplica a los migrantes, mientras que el derecho a la revisión judicial de una orden de expulsión (artículo 13) se aplica solo a los no nacionales. Asimismo, el PIDCP establece una distinción entre migrantes regulares e irregulares. El artículo 12 (derecho a la libertad de circulación y elección de residencia) y el artículo 13 (expulsión después del debido proceso), por ejemplo, solo son aplicables a "aquellos extranjeros que se encuentran legalmente en el territorio de un Estado parte... [Irregular] los entrantes y los extranjeros que han permanecido más tiempo de lo permitido por la ley o sus permisos, en particular, no están cubiertos por sus disposiciones” (UN Human Rights Committee, CCPR, General Comment No. 15).

La cuestión crítica es distinguir entre el trato diferencial limitado a algunas disposiciones específicas (permitidas) y la discriminación (no permitida). Es decir, cuando el derecho reclamado de una persona a un derecho específico se interpone o puede interponerse con un interés legítimo del Estado (u otras personas, especialmente nacionales y ciudadanos), el Estado puede tener debidamente en cuenta el estatus migratorio. El Estado debe llevar a cabo una sentencia de equilibrio con respecto a los derechos o intereses en conflicto, lo que puede resultar en la negación de algunos derechos a los migrantes. Con base en el mismo razonamiento, el Estado puede negar algunos derechos a los migrantes irregulares y, al mismo tiempo, otorgar los mismos derechos a los migrantes regulares.

El punto clave es que las diferencias en la garantía y protección de los derechos humanos pueden justificarse de acuerdo con el principio de proporcionalidad. En primer lugar, la limitación debe ser adecuada para lograr el fin previsto (principio de adecuación). En segundo lugar, los medios empleados para lograr el objetivo deben ser lo menos restrictivos posible para los derechos humanos afectados (principio de necesidad). En tercer lugar, las limitaciones al derecho humano en cuestión deben ser proporcionales a los beneficios / ventajas sobre el derecho o interés privilegiado (principio de proporcionalidad stricto sensu). Este principio se aplica incluso en momentos de emergencia cuando, bajo condiciones estrictamente definidas, se permiten ciertas excepciones a los derechos fundamentales (artículo 4 y 12 (3) del PIDCP).

Recuadro 9

Si bien el párrafo 1 del artículo 4 permite que los Estados parte tomen medidas que anulen ciertas obligaciones en virtud del Pacto en tiempos de emergencia pública, el mismo artículo exige, entre otras cosas, que esas medidas no impliquen discriminación únicamente por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. Además, el artículo 20, párrafo 2, obliga a los Estados parte a prohibir, por ley, cualquier defensa del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación. (…)

[E]n tanto dicho [tratamiento diferencial] sea necesario para corregir la discriminación, de hecho, es un caso de diferenciación legítima en virtud del Pacto. (…)

[N]o toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y si se tiene por objeto lograr un propósito que sea legítimo en virtud del Pacto.

Comité de Derechos Civiles y Políticos, General Comment No.18: Non-discrimination (1989), Párrafos 2, 10, y 13

De acuerdo con esta opinión, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial determinó:

Recuadro 10

"[E]l trato diferencial basado en la ciudadanía o el estatus migratorio constituirá discriminación si los criterios para tal diferenciación, juzgados a la luz de los objetivos y propósitos de la Convención, no se aplican de conformidad con un objetivo legítimo y no son proporcionales al logro de este objetivo".

Comisión para la Eliminación de la Discriminación Racial, General Recommendation No. XXX, Discrimination against Non-Citizens

Además:

Recuadro 11

En relación con los niños, el artículo 24 establece que todos los niños, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, propiedad o nacimiento, tienen derecho a las medidas de protección que exigen sus estatus de menores, por parte de su familia, la sociedad y el Estado.

Comité de Derechos Civiles y Políticos, General Comment No.18: Non-discrimination (2002), Párrafos 5

En resumen, se considera que cualquier enfoque para prevenir efectivamente la discriminación contra los migrantes objeto de tráfico ilícito debe tener en cuenta (i) el interés del Estado en derechos específicos; (ii) la relación entre el migrante objeto de tráfico ilícito y el Estado pertinente; y (iii) si el interés del Estado o la razón para distinguir entre ciudadanos y migrantes objeto de tráfico ilícito es legítimo y proporcionado (ACNUDH, 2006, p.7).

 

Derechos civiles y políticos

En términos generales, derechos civiles y políticos puede definirse como derechos que restringen los poderes del gobierno con respecto a las acciones que afectan al individuo y su autonomía (derechos civiles) y confieren a las personas la oportunidad de contribuir a la determinación de las leyes y participar en el gobierno (derechos políticos).

El derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

El derecho fundamental de todo ser humano a la vida está consagrado, entre otras cosas,en el artículo 6(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El derecho igualmente fundamental a no ser sometido a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes se establece en el artículo 7 del mismo Pacto y en la Convención contra la Tortura (CAT). Estos derechos se reflejan en el artículo 16 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes (véase más arriba). Estos derechos obligan a los Estados a implementar medidas de protección en situaciones donde las vidas de los migrantes están bajo amenaza. Además, exigen que los Estados se abstengan de acciones que podrían dar lugar a violaciones de estos derechos (véase más adelante sobre las obligaciones positivas y negativas de los Estados).

Un ejemplo de intervención para proteger el derecho a la vida es el de rescatar a los migrantes objeto de tráfico ilícito de empresas que pongan en peligro sus vidas o su seguridad (por ejemplo, cuando se encuentran en embarcaciones saturadas de gente y poco aptas para navegar). La provisión de alimentos y refugio, agua y atención médica equivale a garantizar de forma proactiva el disfrute del derecho a la vida y el trato humano por parte de los migrantes objeto de tráfico ilícito. Finalmente, un ejemplo de abstenerse de actos que podrían socavar estos derechos es no devolver a las personas a situaciones en las que probablemente estarían en peligro de ser sometidas a tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Derecho a la libertad y seguridad

El derecho a la libertad es particularmente relevante para el tratamiento de los migrantes objeto de tráfico ilícito, dado que los migrantes a menudo son detenidos a su llegada por incumplimiento de las leyes de inmigración. Se deben aclarar diversos factores a este respecto.

Recuadro 12

Artículo 9 PIDCP

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad. Nadie será sometido a arresto o detención arbitrarios. Nadie será privado de su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con el procedimiento establecido por la ley.

2. Toda persona que sea arrestada será informada, al momento del arresto, de los motivos de su detención y será informada de inmediato de cualquier cargo en su contra.

3. Cualquier persona arrestada o detenida por un cargo penal deberá comparecer sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer el poder judicial y tendrá derecho a un juicio dentro de un tiempo razonable o a la liberación. No será regla general que las personas en espera de juicio sean detenidas bajo custodia, pero la liberación puede estar sujeta a garantías para comparecer a juicio, en cualquier otra etapa del proceso judicial, y, en caso de que se produzca, para la ejecución de la sentencia.

4. Cualquier persona que se vea privada de su libertad por arresto o detención tendrá derecho a iniciar un procedimiento ante un tribunal, con el fin de que ese tribunal pueda decidir sin demora la legalidad de su detención y ordenar su liberación si la detención no es legal.

5. Cualquier persona que haya sido víctima de arresto o detención ilegales deberá tener un derecho exigible de compensación.

Existe una presunción contra la detención, con primacía otorgada a las medidas no privativas de la libertad. Cuando se impone la detención, no debe ser arbitraria, debe ser para promover un objetivo legítimo y debe imponerse sobre la base de una determinación individual. La detención solo debe imponerse de conformidad con la ley y cuando las medidas menos restrictivas sean inapropiadas o no estén disponibles. Las personas detenidas deben ser informadas de los motivos subyacentes, así como de la duración de la detención. Las vías para impugnar la imposición de la detención deben estar disponibles, de conformidad con el derecho a un juicio justo, y deben asegurarse las garantías del debido proceso, incluido el acceso a la asistencia jurídica y los servicios de interpretación.

Además del artículo 9 del PIDCP, es importante tener en cuenta diversas directrices y principios internacionales sobre normas de detención. Véase, por ejemplo, General Comment 35 del Comité de Derechos Humanos, especialmente el párr. 18, así como Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment. Si se impone la detención a mujeres o niños, se debe tener debidamente en cuenta sus necesidades especiales. La detención de refugiados y solicitantes de asilo también está sujeta a directrices específicas.

International Detention Coalition, una red de más de 400 organizaciones de la sociedad civil, ha desarrollado directrices de detención relacionadas con los refugiados, solicitantes de asilo y migrantes, basadas en estándares internacionales:

Recuadro 13

Detención de refugiados, solicitantes de asilo y migrantes: posición de la Coalición Internacional contra la Detención

  1. La detención de refugiados, solicitantes de asilo y migrantes es inherentemente indeseable.
  2. Las personas vulnerables, incluidos los refugiados, los niños, las mujeres embarazadas, las madres lactantes, los sobrevivientes de tortura y trauma, las víctimas de trata de personas, los ancianos, los discapacitados y las personas con necesidades de salud física o mental, no deben ser detenidas.
  3. Los niños no deben ser detenidos con fines relacionados con la migración. Sus mejores intereses deben protegerse de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño. Los niños no deben ser separados de sus cuidadores, y si no están acompañados, se deben hacer arreglos para su cuidado.
  4. Los solicitantes de asilo no deben ser detenidos o penalizados por haber sido compelidos a ingresar a un país de manera irregular o sin la documentación adecuada. No deben ser detenidos con delincuentes y deben tener la oportunidad de buscar asilo y acceder a los procedimientos de asilo.
  5. La detención debe usarse solo como último recurso. Si se usa, debe ser necesaria y proporcional al objetivo de los controles de identidad y seguridad, la prevención de la fuga o el cumplimiento de una orden de expulsión.
  6. Cuando una persona está sujeta a detención, primero se deben buscar alternativas. Los gobiernos deben implementar alternativas a la detención que garanticen la protección de los derechos, la dignidad y el bienestar de las personas.
  7. Nadie debe estar sujeto a detención indefinida. La detención debe ser por el menor tiempo posible, con límites definidos sobre la duración de la detención, que deben cumplirse estrictamente.
  8. Nadie debe ser sometido a detención arbitraria. Las decisiones de detención deben ser ejercidas de conformidad con una política y procedimientos justos y estar sujetas a una revisión judicial independiente regular. Los detenidos deben tener el derecho de impugnar la legalidad de su detención, que debe incluir el derecho a un abogado y el poder del tribunal para liberar a la persona detenida.
  9. Las condiciones de detención deben cumplir con las normas básicas mínimas de derechos humanos. Debe haber una supervisión independiente periódica de los lugares de detención para garantizar que se cumplan esas normas. Los Estados deberían ratificar el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que proporciona una base legal sólida para una monitorización regular e independiente de los lugares de detención.
  10. El confinamiento de refugiados en campos cerrados constituye detención. Los gobiernos deben considerar alternativas que permitan a los refugiados la libertad de movimiento.
Coalición Internacional contra la Detención. Legal framework and standards relating to the detention of refugees, asylum seekers and migrants - A Guide (2011)
Recuadro 14

Brecha de protección: condiciones de detención en los centros de detención migratorios

Los equipos se encontraron con malas condiciones de detención, algunas de las cuales podrían constituir un trato inhumano y degradante. Las malas condiciones incluían el hacinamiento; niños retenidos junto a adultos no relacionados; inodoros u otras instalaciones sanitarias frecuentemente en mal estado; duchas en espacios que representan un riesgo para la seguridad de mujeres y niñas; estructuras que no son aptas para niños; falta de agua y alimentos adecuados y suficientes de valor nutricional; y falta de acceso a servicios y atención a la salud física y mental de calidad. Varias de las instalaciones visitadas eran extremadamente deficientes, con fuertes olores fecales o de aguas residuales en el ambiente general, oportunidades limitadas para la higiene personal, lavado, ropa limpia o ropa de cama y otras condiciones de confinamiento altamente angustiantes. (...) Si bien las malas condiciones materiales en la detención de inmigrantes podrían estar directamente relacionadas con la escasez y la mala gestión de los recursos, la excesiva titularización y la poca garantía de un entorno de recepción apunta a una preocupante priorización de un régimen de detención punitiva basado en la seguridad, en clara contravención del requisito de garantizar que se refleje el propósito administrativo de la detención de inmigrantes y se tomen medidas para minimizar los riesgos asociados con la privación de libertad.

OHCHR, In Search of Dignity - Report on the Human Rights of Migrants at Europe's Borders (2017)
Recuadro 15

Buena Práctica

En México, el Reglamento de la Ley de los Derechos del Niño prohíbe la detención de niños por inmigración (artículo 111, 2 de diciembre de 2015). La ley lituana contiene una lista exhaustiva de alternativas a la detención, que incluye: informes periódicos a la oficina de policía territorial con una frecuencia de informe decidida por el tribunal; confiar al extranjero a la tutela de un ciudadano o de un extranjero que resida legalmente en el país; o reportar su lugar de estancia mediante comunicación en determinados momentos a la oficina de la policía territorial.

La ACNUDH y el Grupo Mundial sobre Migración, Principles and Guidelines, supported by practical guidance, on the Human Rights Protection of Migrants in Vulnerable Situations (Marzo de 2018)
 

Acceso a la justicia y un recurso efectivo

El derecho de acceso a los tribunales (véanse, por ejemplo, los artículos 2.3, 9 y 14 del PIDCP) otorga derecho a las personas a una audiencia justa y pública ante un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por ley, si enfrentan cargos penales o si sus derechos y obligaciones se determinan en el marco de un procedimiento judicial. Todas las personas disfrutan de este derecho, independientemente de su nacionalidad o estatus legal. El derecho a la igualdad ante tribunales y cortes también garantiza la igualdad de armas. Es decir, se deben proporcionar los mismos derechos procesales a todas las partes, a menos que las distinciones se basen en la ley y puedan justificarse con fundamentos objetivos y razonables. Por lo tanto, como lo destacó la Comisión para la Eliminación de la Discriminación Racial en su General Recommendation XXX, no hay igualdad de armas si, por ejemplo, solo el Estado, pero no el acusado, puede apelar una determinada decisión.

A la luz de lo anterior, los Estados deben desarrollar medidas específicas para garantizar que estos derechos sean disfrutados por los migrantes objeto de tráfico. Esto se puede lograr asegurando el acceso a servicios de interpretación competentes, información y asistencia legal gratuita, según corresponda (véase, por ejemplo, el artículo 14(3) PIDCP y artículo 18(3) ICMW). Los remedios también deben ser accesibles y exigibles.

En la práctica, abordar los temores de expulsión que pudieran impedir que los migrantes objeto de tráfico ilícito participen en procedimientos legales no solo contribuiría a la implementación del derecho de acceso a los tribunales, sino que probablemente sería beneficioso para las investigaciones.

Recuadro 16

Brecha de protección

Con respecto al debido proceso y las garantías de un juicio justo, los migrantes reportaron un acceso inadecuado a la información, asistencia legal y ayuda, con una disponibilidad limitada de abogados que, en algunos casos, tuvieron dificultades para acceder a los centros de detención; asimismo, la falta de servicios de traducción adecuados para los migrantes, incluso en procesos penales, de expulsión o de deportación. En [un país], donde los migrantes estaban sujetos a enjuiciamiento penal por entrada irregular, había serias preocupaciones sobre los informes acerca de la calidad de cierta representación legal designada por el Estado que proporcionaba información falsa con ramificaciones legales.

OHCHR, In Search of Dignity - Report on the Human Rights of Migrants at Europe's Borders (2017)
Recuadro 17

Buena Práctica

La Directriz 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, del 25 de octubre de 2012, que establece normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y que reemplaza la Decisión Marco 2001/220/JHA del Consejo garantiza varias ayudas y medidas de protección para todas las víctimas de delitos, sin distinción. Incluye específicamente el derecho a la interpretación y la traducción, el derecho a asistencia psicológica y el derecho a asistencia jurídica gratuita, entre otros.
 

Derechos económicos, sociales y culturales

La implementación de los derechos económicos, sociales y culturales está sujeta a una realización progresiva, en reconocimiento de los recursos limitados de algunos Estados, ya que este conjunto de derechos generalmente requiere que los Estados adopten un papel proactivo para garantizar el disfrute individual de esos derechos.

Recuadro 18

“El motivo de la nacionalidad no debe impedir el acceso a los derechos del Pacto, por ejemplo, todos los niños dentro de un Estado, incluidos aquellos con estatus de indocumentados, tienen derecho a recibir educación y acceso a alimentos adecuados y a un cuidado a la salud asequible. Los derechos del Pacto se aplican a todas las personas, incluidas las no nacionales, tales como refugiados, solicitantes de asilo, apátridas, trabajadores migrantes y víctimas de la trata internacional, independientemente del estatus legal y la documentación" (énfasis agregado).

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, General Comment No. 20: Non-Discrimination in Economic, Social and Cultural Rights (2009), Párrafo 30

A pesar de la declaración en el recuadro 19, el artículo 2(3) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estipula que: "[l]os países en desarrollo, con el debido respeto a los derechos humanos y su economía nacional, pueden determinar en qué medida garantizarían los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a los no nacionales".

Sin embargo, los Estados pueden restringir los derechos económicos, sociales y culturales según lo "determinado por la ley solo en la medida en que esto sea compatible con la naturaleza de estos derechos y únicamente con el propósito de promover el bienestar general en una sociedad democrática" (artículo 4 del PIDESC). Esta es una cláusula general que podría interpretarse en términos extensos. Sin embargo, los Principios de Limburgo, que proporcionan orientación interpretativa sobre el PIDESC, afirman que este artículo se insertó principalmente para proteger los derechos de las personas y no tenía la intención de limitar los derechos que afectan la subsistencia, la supervivencia o la integridad de las personas. De acuerdo con este punto de vista, la expresión "que promueve el bienestar general" debe ser "interpretada para significar la promoción del bienestar de las personas en su conjunto” (Limburg Principles, article 4, para. 52). Los Principios de Limburgo aclaran además que el artículo 2(3) del PIDESC debería contextualizarse, ya que tenía como objetivo abordar la influencia económica de ciertos grupos de no nacionales bajo la colonización. Por lo tanto, debía ser interpretado de manera restringida.

De hecho, los preparativos previos del PIDESC indican que los redactores tenían la intención de proteger los derechos de los nacionales de las antiguas colonias recientemente independientes de los residentes no nacionales que controlaban sectores importantes de la economía. Los Principios de Limburgo también explican que el término "países en desarrollo" se aplica a aquellos países que obtuvieron la independencia y se encuentran bajo la definición apropiada del término de las Naciones Unidas. De esta manera, el alcance de la disposición es mucho más limitado de lo que parece prima facie.

Nada de lo anterior debe interpretarse en el sentido de que los Estados tienen discreción sin restricciones con respecto al cumplimiento de sus obligaciones económicas, sociales y culturales relacionadas con los derechos. En particular, los Estados deben cumplir con las llamadas "obligaciones básicas" o "normas mínimas" del derecho en cuestión. Además, los derechos económicos, sociales y culturales se benefician de una presunción de prohibición de medidas regresivas.

Recuadro 19

[El PIDESC] impone la obligación de avanzar con la mayor rapidez y eficacia posible hacia ese objetivo [es decir, la realización de los DESC]. Además, cualquier medida deliberadamente regresiva a ese respecto requeriría la consideración más cuidadosa y tendría que estar plenamente justificada por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del uso pleno de los recursos máximos disponibles, una obligación básica mínima para garantizar la satisfacción de, al menos, los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos que corresponde a cada Estado parte. Así, por ejemplo, un Estado parte en el que un número significativo de personas se ve privado de alimentos esenciales, de atención primaria a la salud, de alojamiento y vivienda básicos, o de las formas más básicas de educación está, prima facie, cayendo en incumplimiento de sus obligaciones bajo el Pacto. Si se leyera el Pacto de tal manera que no estableciera una obligación básica tan mínima, se vería privado en gran medida de su razón de ser. Por la misma razón, debe tenerse en cuenta que cualquier evaluación sobre si un Estado ha cumplido su obligación básica mínima también debe tener en cuenta las limitaciones de recursos que se aplican dentro del país en cuestión.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, General Comment Nº 3: The nature of States parties obligations (Art. 2, par.1) (1990)

El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes no hace referencia a tales derechos, aunque el artículo 15(3) fomenta la cooperación para combatir las causas fundamentales del tráfico ilícito de migrantes, incluida la depresión económica y social.

Recuadro 20

Artículo 15 (3) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes

Cada Estado Parte promoverá o fortalecerá, según corresponda, programas de desarrollo y cooperación a nivel nacional, regional e internacional, teniendo en cuenta las realidades socioeconómicas de la migración y prestando especial atención a las áreas deprimidas económica y socialmente, para combatir las causas socioeconómicas de raíz del tráfico ilícito de migrantes, como la pobreza y el subdesarrollo.
 

Derecho a condiciones de trabajo justas y favorables

Este derecho está establecido en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC):

Recuadro 21

Los Estados Parte del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute de condiciones de trabajo justas y favorables que garanticen, en particular:

(a) La remuneración que proporciona a todos los trabajadores, como mínimo:

(i) Salarios justos e igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor sin distinción de ningún tipo, en particular a las mujeres a las que se les garantizan condiciones de trabajo no inferiores a las que disfrutan los hombres, con igual salario por igual trabajo;

(ii) Una vida digna para ellos y sus familias de conformidad con las disposiciones del presente Pacto;

(b) Condiciones de trabajo seguras y saludables;

(c) Igualdad de oportunidades para que todos sean promovidos en su empleo a un nivel superior apropiado, sin ninguna otra consideración que las de antigüedad y competencia;

(d) Descanso, tiempo libre y limitación razonable de las horas de trabajo y vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración por días festivos.

La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y los Miembros de sus Familias (ICRMW, por sus siglas en inglés) es el único instrumento internacional de derechos humanos que aborda explícitamente los derechos de grupos específicos de migrantes. A diciembre de 2018, solo tiene los Estados parte 52, lo que limita el alcance de la implementación de sus disposiciones.

La Convención sobre los trabajadores migratorios contiene disposiciones civiles, políticas, económicas y sociales relacionadas con los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias. Se basa en el principio de no discriminación, por lo que exige que todos los trabajadores migrantes (regulares e irregulares) tengan la misma protección de sus derechos humanos fundamentales que los nacionales del país de acogida. Cubre todo el proceso de migración, que incluye: (i) preparación para la salida, (ii) salida, (iii) tránsito, (iv) período de estancia y actividad remunerada en el Estado de empleo y (v) retorno.

Si bien muchos de los derechos contenidos en la ICRMW se encuentran en otros instrumentos internacionales de derechos humanos, uno de sus logros más notables es la inclusión explícita de trabajadores migrantes irregulares dentro de su alcance. Por lo tanto, se aplica a los migrantes que han sido objeto de tráfico ilícito. Si bien la ICRMW se reserva ciertos derechos solo para los trabajadores legales (como el derecho a formar sindicatos y el derecho a recibir el mismo trato que los nacionales con respecto a la vivienda y los servicios sociales), enumera los derechos fundamentales que deben otorgarse a todos los trabajadores migrantes:

  • El Artículo 11(1) y (2) establece que “[n]ingún trabajador migratorio o miembros de su familia serán sometidos a esclavitud o servidumbre. No se exigirá a ningún trabajador migratorio o miembros de su familia que realicen trabajos forzosos u obligatorios".
  • El artículo 21 hace ilegal que una persona, excepto los funcionarios públicos "debidamente autorizados por la ley", confisque o destruya documentos de identidad, permisos de trabajo o permisos de residencia, prohibiendo así que los empleadores confisquen los pasaportes de sus empleados migrantes.
  • El artículo 22 proporciona amplias protecciones contra la expulsión arbitraria e ilegal de todos los trabajadores migratorios y sus familias, independientemente de su estatus. Por ejemplo, dispone que: "los trabajadores migratorios y los miembros de sus familias no estarán sujetos a medidas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión se examinará y decidirá individualmente".
  • Conforme al artículo 32, todos los trabajadores migratorios y sus familiares tienen derecho a transferir ahorros y ganancias, así como sus efectos personales y pertenencias al término de su estancia en el Estado de empleo.
  • Otras disposiciones prohíben la interferencia con los derechos de libertad religiosa, expresión, privacidad y respeto por la familia.
Recuadro 22

Buena Práctica

En Tailandia, todos los trabajadores, independientemente de su estatus migratorio, tienen derecho a reclamar una indemnización en caso de accidente o lesión en el trabajo a través del Fondo de Compensación para Trabajadores. Todos los empleadores están obligados a pagar al fondo y pueden ser responsables en virtud de las leyes civiles o penales si no lo hacen.

La ACNUDH y el Grupo Mundial sobre Migración, Principles and Guidelines, supported by practical guidance, on the Human Rights Protection of Migrants in Vulnerable Situations (Marzo de 2018)
 

Derecho a la salud

El derecho a la salud está consagrado en el artículo 12(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establece “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental". Bajo esta disposición, los Estados se comprometen a (i) acceso igualitario y oportuno a servicios básicos de salud preventivos, curativos y de rehabilitación y a la educación sobre la salud, (ii) programas regulares de detección, (iii) tratamiento adecuado de enfermedades prevalentes, afecciones, lesiones y discapacidades, preferiblemente a nivel comunitario, (iv) medicamentos esenciales y (v) tratamiento y atención de salud mental adecuados. Las obligaciones de salud de los Estados deben evaluarse en términos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Los Estados deben garantizar que las instalaciones en funcionamiento y los servicios de atención a la salud estén disponibles en cantidad suficiente. Dichas instalaciones y servicios deben ser físicamente accesibles y asequibles, sin discriminación. Committee on Economic, Social and Cultural Rights consideraba que las obligaciones básicas (para los Estados) establecidas por el derecho a la salud son las siguientes:

  • Garantizar el derecho de acceso a las instalaciones, bienes y servicios de salud de manera no discriminatoria, especialmente para grupos vulnerables o marginados;
  • Asegurar el acceso a los alimentos esenciales mínimos que sean nutricionalmente adecuados y seguros, para garantizar que todos estén libre de hambre;
  • Asegurar el acceso a un refugio básico, vivienda e instalaciones sanitarias, y un suministro adecuado de agua potable y segura;
  • Proporcionar medicamentos esenciales, según se defina de vez en cuando en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS);
  • Asegurar la distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; y

Adoptar e implementar una estrategia nacional de salud pública y un plan de acción. El proceso mediante el cual se diseñan la estrategia y el plan de acción, así como su contenido, prestará especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.

Recuadro 23

Acceso a la atención sanitaria

Los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, entre otras cosas, absteniéndose de negar o limitar el acceso equitativo a todas las personas, incluidos prisioneros o detenidos, minorías, solicitantes de asilo e inmigrantes en situacion ilegal, a servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de hacer cumplir prácticas discriminatorias como política de Estado.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12) (2000), Párrafo 34

No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que muchos países otorgan a los migrantes irregulares acceso solo a atención médica de emergencia (OHCHR, 2014).

Recuadro 24

Buena Práctica

Desde 2009, en virtud de la Ley de seguro de salud, los proveedores de servicios de salud en los Países Bajos pueden solicitar el reembolso del 80% al 100% del costo de la atención, según el tratamiento en cuestión. En principio, muchos servicios están disponibles para los migrantes irregulares como resultado de este esquema. La lista cubre la atención primaria, secundaria y terciaria, incluida la atención pre y postnatal, la atención psiquiátrica, la salud de los jóvenes y la detección y el tratamiento del VIH y otras enfermedades infecciosas.

OHCHR, The Economic, Social and Cultural Rights of Migrants in an Irregular Situation (2014)
 

Derecho a un estándar de vida adecuado

El derecho a un estándar de vida adecuado (artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ICESCR)) incluye el acceso a alimentos seguros y a la nutrición, agua potable e instalaciones sanitarias, ropa y vivienda. En particular, la vivienda debe ser adecuada para proteger a los migrantes de las amenazas a su seguridad y garantizar el desarrollo de los niños migrantes. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha identificado, en su General Comment No. 4 on the right to adequate housing, una serie de aspectos que deben tenerse en cuenta al evaluar si se ha cumplido este derecho, incluida la seguridad, la habitabilidad y la accesibilidad de la vivienda.

Derecho a la educación

El Artículo 13(2) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) identifica los componentes específicos de este derecho:

  • La educación primaria debe ser obligatoria y estar disponible de forma gratuita para todos;
  • Deben usarse todos los medios apropiados para hacer que la educación secundaria esté disponible y sea accesible; y
  • La educación superior debe ser accesible para todos en función de su capacidad.

General comment No. 13 on the right to education determina los estándares que deben cumplirse al implementar el derecho a la educación y destaca las obligaciones básicas vinculantes de este derecho, por ejemplo:

  • Garantizar el derecho de acceso a las instituciones y programas de educación pública de manera no discriminatoria;
  • Asegurar que la educación se ajuste a los objetivos establecidos en el artículo 13(1) del Pacto;
  • Proporcionar educación primaria gratuita para todos;
  • Adoptar e implementar una estrategia educativa nacional; y
  • Asegurar la libre elección de la educación, con sujeción a la conformidad con los estándares educativos mínimos.
Recuadro 26

Buena Práctica

Italia garantiza a los niños migrantes el derecho a la educación, independientemente de su estatus, en los mismos términos que los niños italianos. La Ley de inmigración de 1998 integra el derecho a la educación en la legislación nacional. Proporciona la educación obligatoria de los niños migrantes, la enseñanza del italiano y la promoción de la cultura y el idioma de los países de origen de los niños migrantes.

La ACNUDH y el Grupo Mundial sobre Migración, Principles and Guidelines, supported by practical guidance, on the Human Rights Protection of Migrants in Vulnerable Situations (Marzo de 2018)

Bélgica protege el derecho a la educación en su Constitución y en la legislación de aplicación. Siempre que sean acompañados por sus padres o personas con autoridad parental, los menores que residan ilegalmente en el territorio francófono serán admitidos en las escuelas locales. Los directores también aceptarán inscripciones de menores no acompañados. En tales casos, deben asegurarse de que el menor tome los pasos necesarios para registrarse en una institución que esté en posición de ejercer la autoridad parental sobre él o ella. También en Flandes, una disposición del Ministro de Educación flamenco otorga a esos niños el derecho a asistir a la escuela. Los directores no están obligados a informar a la policía sobre el estatus administrativo de los niños y sus padres, y los inmigrantes indocumentados no serán arrestados en las cercanías de la escuela. Esta garantía se extendió a todo el territorio belga a través de una carta circular firmada por el Ministerio del Interior el 29 de abril de 2003, recordando que los servicios de policía no pueden ingresar a las escuelas para realizar deportaciones.

OHCHR, The Economic, Social and Cultural Rights of Migrants in an Irregular Situation (2014)

En la práctica, diversas circunstancias pueden poner en peligro el disfrute de este derecho. Por ejemplo, la falta de documentos requeridos para la inscripción, las tarifas y los costos de educación, el acceso de la policía a los datos de los estudiantes y la implementación de políticas restrictivas de migración.

 

No devolución

Como se señaló anteriormente, el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes contiene disposiciones limitadas relacionadas con el retorno de los migrantes objeto de tráfico ilícito y ninguna protección contra la expulsión basada en los derechos. Un derecho contra la expulsión generalmente solo se fundará en el derecho de no devolución (mencionado en el artículo 19(1) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes). La no devolución no equivale a un derecho legal de asilo. Más bien, prohíbe el regreso de una persona a un país donde enfrentaría una posibilidad real de persecución o estaría expuesta a un riesgo real de otras formas de maltratos graves. En general, se considera una norma del derecho internacional consuetudinario. La protección contra la devolución se aplica a las personas a quienes se otorga la condición de refugiado con arreglo a 1951 Convention on the Status of Refugees; en consecuencia, las personas se benefician de la protección hasta que se determina que no son refugiadas. 

Las personas que no son refugiadas en virtud de la Convención de Refugiados, pero que aún correrían un riesgo real de maltrato, es decir, tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes si son devueltas a su país de origen, también están protegidas por el principio de no devolución en virtud del derecho internacional de los derechos humanos. Un derecho explícito de no devolución se encuentra en el artículo 3 de Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT), y es inherente a los artículos 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y los artículos 6 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). La protección fuera de la Convención de Refugiados a menudo se denomina protección 'complementaria' o 'subsidiaria'.

La Agencia de Refugiados de las Naciones Unidas (ACNUR) destaca la relación que se refuerza mutuamente entre la protección de los refugiados y los solicitantes de asilo, por un lado, y la lucha contra el tráfico de migrantes, por el otro.

Recuadro 27

Las responsabilidades claramente definidas de la ACNUR para los refugiados y otras personas de interés no se extienden a los migrantes en general. Es, al mismo tiempo, un hecho que los refugiados a menudo se mueven dentro de flujos migratorios mixtos más amplios. Asimismo, la insuficiencia de las opciones de migración legal y viable es un incentivo adicional para que las personas que no son refugiadas intenten ingresar a los países a través del canal de asilo, cuando es la única posibilidad que efectivamente se les ofrece para ingresar y permanecer. Es importante, dados los efectos y riesgos para ellos, que los refugiados reciban protección sin tener que recurrir a un comercio criminal que los pondría en peligro. Por lo tanto, es necesario lograr un mejor entendimiento y manejo de la interfaz entre el asilo y la migración, mismo que ACNUR debe promover, que sea, no obstante, congruente con su mandato, de forma que las personas que necesitan protección la encuentren, las personas que deseen emigrar tengan opciones que no sean recurrir al canal de asilo, y los traficantes sin escrúpulos no puedan beneficiarse de la manipulación injusta de las posibilidades de entrada disponibles.

UNHCR, Agenda for Protection (Third Edition) (2003) 
 
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