Publié en janvier 2019.

 

 
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Au-delà du Protocole: le droit international relatif aux droits de l’Homme et le droit international relatif aux réfugiés

 

Les migrants faisant l’objet d’un trafic illicite (et les migrants irréguliers en général) se trouvent souvent dans des situations précaires dans les pays de transit et de destination en raison de l’absence d’un permis officiel justifiant leur présence dans ces territoires. Les migrants faisant l’objet d’un trafic illicite bénéficient néanmoins de divers avantages en vertu du droit international, qui doivent être mis en œuvre sans discrimination basée sur leur situation migratoire. Bien entendu cela ne signifie pas que dans la pratique, ces droits soient totalement mis en œuvre au niveau local, ni que les États se conforment pleinement à leurs obligations internationales.

Les droits accordés aux migrants faisant l’objet d’un trafic illicite dérivent des instruments juridiques internationaux suivants:

Il faut également y ajouter des instruments juridiques régionaux; comme par exemple, la Convention européenne sur les droits de l’Homme, la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples et la Convention américaine sur les droits de l’Homme. Les dispositions des instruments régionaux et internationaux imposent des obligations aux États qui y sont parties- c’est-à-dire les États qui les ont ratifiés ou qui y ont adhéré. Il faut toutefois signaler que certains droits font partie de ce qu’il est convenu d’appeler le droit coutumier international. Cela signifie qu’ils sont contraignants pour tous les États.

Cette gamme d’instruments juridiques internationaux représente une partie significative du cadre général mentionné à l’article 19 du Protocole relatif au trafic illicite des migrants. Ainsi ils fixent de nombreux droits qui devront être accordés aux migrants faisant l’objet d’un trafic illicite. Il est important de comprendre – comme mentionné précédemment – que les migrants faisant l’objet d’un trafic illicite continuent à bénéficier d’un éventail de droits bien qu’ils ne soient pas des ressortissants des pays de transit ou de destination où ils se trouvent.

Parmi les traités énumérés précédemment, très peu d’entre eux font spécifiquement référence aux migrants comme à une catégorie de personnes. L’utilisation d’expressions telles que ‘toute personne’ et ‘nul’ peuvent amener à la conclusion que les droits auxquels ils font référence sont applicables à toutes les personnes sans discrimination, quel que soit leur situation migratoire dans le pays où elles se trouvent. La non-discrimination est un principe fondamental du droit international.

 

La non-discrimination

Outre l’article 19(2) du Protocole relatif au trafic illicite des migrants, l’interdiction de la discrimination est incluse, entre autres, dans:

  • L’Article 2(1) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP);
  • L’Article 2(1) du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC);
  • L’Article 1 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (CIEDR);
  • L’Article 2 du Comité sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDF);
  • L’Article 7 de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leurs familles (CIDTM);
  • L’Article 2(1) du Comité relatif aux droits de l’enfant (CDE).
Encadré 8

Principe de non-discrimination

L’Article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques précise que, pour ce qui concerne les droits reconnus par la Convention, l’obligation repose généralement sur l’état sous la juridiction duquel se trouve une personne. Il oblige les États à respecter les droits reconnus dans le Pacte et à garantir les droits visés par le Pacte à tous les individus se trouvant dans leur territoire et relevant de leur compétence, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.

La règle générale est que chacun des droits énoncés au Pacte [PIDCP] doit être garanti sans discrimination entre les citoyens et les étrangers.

Comité des droits civils et politiques, Observation générale No.15: la situation des étrangers au regard du Pacte (1986), Paragraphe 2

La discrimination est définie comme: toute distinction, exclusion ou restriction fondée sur le sexe qui a pour effet ou pour but de compromettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l'exercice par les femmes, quel que soit leur état matrimonial, sur la base de l'égalité de l'Homme et de la femme, des droits de l'Homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social, culturel et civil ou dans tout autre domaine.

Convention internationale relative à l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, art 1 (1); Convention relative à l‘élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, art 1

Les formes directes et indirectes de différence de traitement équivalent à une discrimination conformément au paragraphe 2 de l’article 2 du Pacte:

(a) il existe une discrimination directe lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est dans une situation comparable en raison d’un motif prohibé; par exemple lorsque le recrutement dans des institutions culturelles ou éducatives ou l’adhésion à un syndicat se basent sur les opinions politiques des candidats ou des employés. La discrimination directe inclut aussi des omissions ou des actes préjudiciables basés sur des motifs prohibés lorsque la situation n’est pas comparable (par exemple lorsqu’une femme est enceinte);

(b) la discrimination indirecte se réfère à des lois, des politiques ou des pratiques neutres en apparence, mais ayant un impact disproportionné sur l’exercice des droits prévus par le Pacte eu égard à des motifs prohibés de discrimination. Par exemple, le fait d’exiger un certificat de naissance pour l’inscription d’un enfant à l’école peut constituer une discrimination à l’égard des minorités ethniques ou des non-ressortissants qui ne possèdent pas de certificat ou à qui on a refusé d’en délivrer ” (soulignement ajouté).

Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale No. 20: Non-Discrimination des droits économiques, sociaux et culturels (2009)

De nombreux droits (par exemple le droit à la vie, le droit d’être à l’abri de la torture, de l’esclavage et du travail forcé, l’égalité devant les tribunaux et l’égale protection de la loi) ne peuvent être limités dans le cas des migrants faisant l’objet d’un trafic illicite. Néanmoins le principe de non-discrimination n’interdit pas tous les types de différences de traitement. Il stipule que cette discrimination (y compris sur la base de la citoyenneté, de la résidence ou de la nationalité) ne devra pas être disproportionnée ou arbitraire. Certaines dispositions du PIDCP ne s’appliquent de la même manière aux migrants et aux citoyens. Par exemple le droit de vote (article 25) n’est pas applicable aux migrants alors que le droit à une révision judiciaire d’une ordonnance d’expulsion (article 13) s’applique uniquement aux non-ressortissants. Le PIDCP établit donc une distinction entre les migrants en situation régulière et irrégulière. L’Article 12 (droit à la liberté de mouvement et au libre choix du lieu de résidence) et l’article 13 (expulsion après une procédure régulière), s’appliquent uniquement aux “étrangers qui se trouvent légalement sur le territoire d’un État partie … [Irrégulier] les arrivants et les étrangers notamment qui ont séjourné sur le territoire plus longtemps que la loi ou leur permis ne le leur permet ne sont pas couverts par ces dispositions ” (Comité des NU sur les droits de l’Homme, CCPR, observation générale No. 15).

La question essentielle est de faire la distinction entre une différence de traitement limitée à des dispositions spécifiques (permise) et la discrimination (non permise). Lorsqu’une personne revendique un droit spécifique qui entre en conflit ou qui peut entrer en conflit avec un intérêt légitime de l’état (ou d’autres personnes, notamment des ressortissants ou des citoyens), l’état doit tenir compte de la situation migratoire. L’état doit prendre une décision équilibrée vis-à-vis des droits ou des intérêts divergents en jeu, et ceci peut amener à priver les migrants de certains droits. En se fondant sur le même raisonnement, l’état peut refuser aux migrants irréguliers certains droits qu’il accorde aux migrants en situation régulière.

Le point essentiel de ces différences est que la protection et la garantie des droits de l’Homme doivent être justifiées en conformité avec le principe de la proportionnalité. En premier lieu la limitation doit être adéquate pour aboutir à la finalité escomptée (principe d’adéquation). Par ailleurs les moyens employés pour atteindre cet objectif doivent être les moyens les moins restrictifs possibles pour les droits de l’Homme affectés (principe de nécessité). Les limitations aux droits de l’Homme en question doivent être proportionnelles aux bénéfices/avantages du droit ou de l’intérêt privilégié (principe de proportionnalité stricto sensu). Ce principe est applicable même durant l’état d’urgence lorsque, selon certaines conditions strictement définies, certaines dérogations aux droits fondamentaux sont accordées (article 4 et 12(3) du PIDCP).

Encadré 9

Alors que le paragraphe 1 de l’article 4 permet aux États parties de prendre certaines mesures dérogeant aux obligations prévues par le Pacte en cas de danger public, le même article stipule, entre autres, que ces mesures ne devront pas entraîner une discrimination fondée uniquement sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion ou l’origine sociale. De plus le paragraphe 2 de l’article 20 oblige les États parties à interdire, en vertu de la loi, tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination. (…)

Dans la mesure où cette [différence de traitement] est nécessaire pour remédier à une discrimination de fait, il s’agit d’une différentiation légitime au regard du Pacte. (…)

toute différence de traitement ne constitue pas une discrimination, si les critères fondant cette différentiation sont raisonnables et objectifs et si l’objectif recherché est d’atteindre un but légitime au regard du Pacte.

Comité des droits civils et politiques, Observation générale No.18: Non-discrimination (1989), Paragraphes 2, 10, et 13

En conformité avec ce point de vue, le Comité pour l’élimination de la discrimination raciale a précisé que:

Encadré 10

“la différence de traitement basée sur la citoyenneté ou le statut migratoire constitue une discrimination lorsque les critères sur lesquels se fonde cette différence de traitement, à la lumière des objectifs et des finalités de la Convention, ne sont pas appliqués dans un objectif légitime ni proportionnés à l’accomplissement de cet objectif ”.

Commission pour l’élimination de la discrimination raciale, Recommandation générale No. XXX, Discrimination contre les non-citoyens

Plus encore:

Encadré 11

Pour ce qui concerne les enfants, l’article 24 stipule que tout enfant, sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l’origine nationale ou sociale, la fortune ou la naissance, a droit, de la part de la famille, de la société et de l’état, aux mesures de protection qu’exige sa condition de mineur.

Comité des droits civils et politiques, Observation générale No.18: Non-discrimination (2002), Paragraphe 5

En bref, toute approche visant à prévenir efficacement la discrimination contre les migrants faisant l’objet d’un trafic illicite devra tenir compte (i) de l’intérêt de l’état pour certains droits spécifiques; (ii) des relations entre le migrant faisant l’objet d’un trafic illicite et l’état pertinent; et (iii) l’intérêt de l’état ou les motifs pour établir une distinction entre les citoyens et les migrants faisant l’objet d’un trafic illicite lorsqu’ils sont légitimes et proportionnés (HCDH, 2006, p.7).

 

Les droits civils et politiques

En général, les droits civils et politiques peuvent être définis comme des droits qui restreignent les pouvoirs du gouvernement concernant les actions qui affectent la personne et son autonomie (droits civils) et qui permet aux personnes de contribuer à la détermination des lois et à participer au gouvernement (droits politiques).

Le droit à la vie et le droit d’être protégé contre la torture ou tout autre sanction ou traitement cruel, inhumain ou dégradant

Le droit fondamental à la vie de chaque être humain est inclus, entre autres,dans l’article 6(1) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP). Le droit fondamental d’être protégé contre la torture et tout traitement cruel, inhumain ou dégradant est prévu à l’article 7 du Pacte et dans la Convention contre la torture (CCT). Ces droits figurent également au Protocol contre le trafic illicite des migrants (voir ci-dessus). Ces droits obligent les États à mettre en place des mesures de protection dans les situations dans lesquelles les vies des migrants sont menacées. Ils obligent également les États à s’abstenir de prendre des mesures qui pourraient porter attente à ces droits (voir ci-après les obligations négatives et positives des états).

Secourir des migrants faisant l’objet d’un trafic illicite dans des situations qui mettent en danger leurs vies ou leur sécurité représente un exemple d’intervention pour protéger le droit à la vie (par exemple lorsqu’ils sont à bord de navires bondés ou impropres à la navigation). La fourniture de nourriture et d’un abri, d’eau et de soins médicaux revient à garantir aux migrants de manière proactive le droit à la vie et à un traitement humain. Ne pas renvoyer des personnes dans des situations où elles seraient susceptibles d’être soumises à la torture ou à une punition ou un traitement cruel, inhumain ou dégradant, illustre le fait de s’abstenir de prendre des mesures portant atteinte à ces droits.

Le droit à la liberté et à la sécurité

Le droit à la liberté est particulièrement pertinent pour le traitement des migrants faisant l’objet d’un trafic illicite, étant donné que les migrants sont souvent détenus à leur arrivée pour avoir violé les lois sur l’immigration. Divers facteurs doivent être éclaircis à cet égard.

Encadré 12

Article 9 du PIDCP

1. Tout individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa personne. Nul ne peut faire l'objet d'une arrestation ou d'une détention arbitraire. Nul ne peut être privé de sa liberté, si ce n'est pour des motifs et conformément à la procédure prévue par la loi.

2. Tout individu arrêté sera informé, au moment de son arrestation, des raisons de cette arrestation et recevra notification, dans le plus court délai, de toute accusation portée contre lui.

3. Tout individu arrêté ou détenu du chef d'une infraction pénale sera traduit dans le plus court délai devant un juge ou une autre autorité habilitée par la loi à exercer des fonctions judiciaires, et devra être jugé dans un délai raisonnable ou libéré. La détention de personnes qui attendent de passer en jugement ne doit pas être de règle, mais la mise en liberté peut être subordonnée à des garanties assurant la comparution de l'intéressé à l'audience, à tous les autres actes de la procédure et, le cas échéant, pour l'exécution du jugement.

4. Quiconque se trouve privé de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale.

5. Tout individu victime d'arrestation ou de détention illégale a droit à réparation.

Il existe une présomption contre la détention, et la primauté est donnée à des mesures non privatives de liberté. Lorsque la détention est imposée, elle ne doit pas être arbitraire, elle doit poursuivre un objectif légitime et doit être imposée sur la base d'une détermination individuelle. La détention pourra uniquement être imposée en conformité avec la loi et lorsque des mesures moins restrictives sont inexistantes ou inappropriées. Les personnes doivent être informées des raisons sous-jacentes ainsi que de la durée de la détention. Des moyens de contester l’imposition de la détention doivent être disponibles, en conformité avec le droit à un procès équitable, et des garanties relatives à une procédure régulière doivent être fournies, ainsi que l’accès à une assistance juridique et à des services d’interprétation.

Outre l’article 9 du PIDCP, il est important de tenir compte de divers principes et directives internationaux sur les normes de détention. Voir par exemple, l’Observation générale 35 du Comité sur les droits de l’Homme, notamment le para. 18, ainsi que l’Ensemble de principes pour la protection de toutes les personnes soumises à une forme quelconque de détention ou d’emprisonnement. Lorsque la détention est imposée à des femmes ou des enfants, une attention particulière doit être accordée à leurs nécessités spécifiques. La détention des réfugiés et des demandeurs d’asile est également soumise à des directives spécifiques.

La Coalition internationale sur la détention, un réseau de plus de 400 organisations de la société civile, a développé des directives pour la détention concernant les réfugiés, les demandeurs d’asile et les migrants, basées sur les normes internationales:

Encadré 13

Détention des réfugiés, des demandeurs d’asile et des migrants: position de la coalition internationale sur la détention

  • La détention des réfugiés, des demandeurs d’asile et des migrants est indésirable en soi.
  • Les personnes vulnérables—incluant les réfugiés, les enfants, les femmes enceintes, les mères allaitantes, les personnes ayant survécu à des tortures et des traumatismes, les victimes de la traite, les personnes âgées, les personnes handicapées et les personnes ayant des besoins en matière de santé physique et mentale—ne devront pas être placées en détention.
  • Les enfants ne devraient pas être détenus pour des raisons liées à la migration. Les intérêts supérieurs des enfants doivent être protégés en conformité avec la Convention sur les droits de l’enfant. Les enfants ne devront pas être séparés des personnes qui prennent soin d’eux, et s’ils ne sont pas accompagnés, des dispositions de prise en charge des enfants doivent être mises en place.
  • Les demandeurs d’asile ne devront pas être détenus o sanctionnées pour avoir dû entrer dans un pays de manière irrégulière ou sans la documentation adéquate. Ils ne doivent pas être détenus avec des délinquants et doivent avoir l’opportunité de demander l’asile et d’avoir accès aux procédures de demandes d’asile.
  • La détention ne devrait être utilisée qu’en dernier recours. Lorsque c’est le cas, elle doit être nécessaire et proportionnée à des fins de contrôle de sécurité et d’identité, en prévention d’une fuite ou en conformité avec une ordonnance d’expulsion.
  • Lorsqu’une personne est susceptible d’être placée en détention, il convient tout d’abord de rechercher des alternatives. Les gouvernements doivent mettre en place des alternatives à la détention garantissant la protection des droits, de la dignité et du bien-être des personnes.
  • Nul ne devra être soumis à une détention indéfinie. La durée de la détention devra être la plus brève possible et aura des limites définies qui devront être strictement respectées.
  • Nul ne devra être soumis à une détention arbitraire. Les décisions relatives à une détention devront être exécutées en conformité avec des procédures et des politiques équitables et faire l’objet d’une révision judiciaire indépendante régulière. Les détenus doivent avoir le droit de contester la légalité de leur détention, et ceci devra inclure le droit à un avocat et le pouvoir du tribunal de libérer la personne détenue.
  • Les conditions de détention doivent respecter les normes de base minimales des droits de l’Homme. Il doit y avoir un contrôle indépendant régulier des lieux de détention afin de s’assurer que ces normes sont respectées. Les États devront ratifier le Protocole facultatif de la Convention contre la torture et tout autre traitement ou punition cruel, inhumain ou dégradant, qui prévoit une solide base juridique pour le contrôle indépendant et régulier des lieux de détention.
  • Le confinement des réfugiés dans des camps fermés constitue une détention. Les gouvernements devraient rechercher des alternatives permettant la liberté de mouvement des réfugiés.
Coalition internationale sur la détention Cadre juridique et normes concernant la détention des réfugiés, des demandeurs d’asile et des migrants – un Guide (2011)
Encadré 14

Lacunes en matière de protection: les conditions de détention dans les centres de détention des migrants

Les équipes ont constaté de mauvaises conditions de détention, et certaines s’apparentaient à un traitement inhumain et dégradant. Les mauvaises conditions incluaient le surpeuplement; les enfants étaient détenus avec des adultes sans lien de parenté avec eux; les toilettes et d’autres équipement sanitaires étaient fréquemment défectueux; les douches se trouvaient dans des espaces qui constituaient un risque pour la sécurité des femmes et des jeunes filles; certaines structures n’étaient pas adéquates pour les enfants; il manquait de l’eau potable et des aliments nutritifs; et il n’y avait pas d’accès à des services de soins de santé physique et mentale de bonne qualité. Plusieurs installations visitées étaient dans des conditions très inférieures à la norme, avec de fortes odeurs fécales ambiantes ou des odeurs d’égouts, des possibilités limitées pour l’hygiène personnelle, la lessive ou le nettoyage de la literie, et d’autres conditions très pénibles de confinement. (…) Les mauvaises conditions matérielles de détention dans les centres pour les migrants pourraient être directement liées à la mauvaise gestion et au manque de ressources, la sécurisation excessive et l’incapacité d’assurer un environnement d’accueil indiquent une priorisation préoccupante basée sur la sécurité, un régime de détention punitive, violant de manière flagrante l’obligation de garantir que la finalité administrative de la détention des migrants soit respectée et que les mesures prises minimisent les risques associés à la privation de la liberté.

HCDH, à la recherche de la dignité – Rapport sur les droits de l’Homme des migrants aux frontières européennes (2017)
Encadré 15

Bonne pratique

Au Mexique, les règlementations (Reglamento) de la loi sur les droits de l’enfant interdisent la détention des enfants pour des raisons liées à l’immigration (article 111, 2 Décembre 2015). Le droit lithuanien contient une liste exhaustive d’alternatives à la détention, incluant: des rapports périodiques au commissariat local à une fréquence déterminée par le tribunal; confier l’étranger à la garde d’un citoyen ou d’un étranger résidant légalement dans le pays; ou indiquer par des moyens de communication son lieu de séjour à certains moments au commissariat local.

HCDH et le Groupe mondial sur la migration, Principes et directives, appuyés par des orientations pratiques, sur la protection des droits de l’Homme des migrants en situation vulnérable (Mars 2018)
 

Accès à la justice et à un recours effectif

Le droit d’accès aux tribunaux (voir par exemple les articles 2.3, 9 et 14 du PIDCP) accorde aux migrants un procès public et équitable devant un tribunal compétent, indépendant et impartial établi par la loi lorsqu’ils font l’objet d’une inculpation pénale ou lorsque leurs droits et leurs obligations sont déterminés sans le contexte d’une procédure judiciaire. Toutes les personnes jouissent de ce droit, indépendamment de leur nationalité ou de leur statut légal. Le droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours de justice garantit également l’égalité des armes. Cela signifie que toutes les parties doivent bénéficier des mêmes droits procéduraux à moins que des distinctions n’existent dans la loi et puissent être justifiées par des motifs raisonnables et objectifs. Par conséquent, comme le souligne la Commission sur l’élimination de la discrimination raciale dans sa Recommandation générale XXX, il n’y a pas d’égalité des armes lorsque, par exemple, uniquement l’état, mais non le défendeur, est habilité à faire appel d’une décision.

A la lumière des points précédents, l’état doit développer des mesures spécifiques afin de garantir la jouissance de ces droits aux migrants faisant l’objet d’un trafic illicite. Ceci peut être concrétisé en garantissant l’accès à des services compétents d’interprétation, à des informations et à une assistance juridique appropriées (voir par exemple l’article 14(3) du PIDCP et l’article 18(3) ICMW). Les recours doivent être accessibles et aisés à appliquer.

Dans la pratique, traiter les craintes liées à l’expulsion qui pourraient empêcher les migrants faisant l’objet d’un trafic illicite de participer aux procédures judiciaires contribuerait non seulement à mettre en œuvre le droit d’accès aux tribunaux mais serait aussi utile pour les enquêtes.

Encadré 16

Lacune en matière de protection

Pour ce qui concerne les garanties d’une procédure régulière et d’un procès équitable, les migrants ont signalé un accès inadéquat à l’information, à l’aide et l’assistance juridictionnelle, avec une disponibilité limitée des avocats qui dans certains cas ont des difficultés à accéder aux lieux de détention; ainsi qu’un manque de services adéquats de traduction pour les migrants, y compris lors des procédures pénales, d’expulsion ou de déportation. Dans [un pays], où les migrants ont fait l’objet d’une poursuite pénale pour être entré sur le territoire de manière irrégulière, il y a eu de graves inquiétudes à la suite de rapports sur la qualité de certaines représentations juridiques désignées par l’état qui fournissaient de fausses informations avec des répercussions sur le plan juridique.

HCDH, à la recherche de la dignité – Rapport sur les droits de l’Homme des migrants aux frontières européennes (2017)
Encadré 17

Bonne pratique

La Directive 2012/29/EU du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne du 25 Octobre 2012 qui établit les normes minimales pour les droits, l’appui et la protection des victimes de la criminalité, et qui remplace la décision-cadre du Conseil 2001/220/JHA prévoit diverses mesures d’assistance et de protection pour toutes les victimes de la criminalité, sans distinction. Elle inclut spécifiquement le droit à des services de traduction et d’interprétation, le droit à un soutien psychologique et le droit à une aide juridique gratuite.
 

Les droits économiques, sociaux et culturels

Les droits économiques, sociaux et culturels sont mis en œuvre progressivement, en raison des ressources imitées de certains états, car ces droits obligent généralement les États à adopter un rôle proactif pour garantir aux individus la jouissance de ces droits.

Encadré 18

“le motif de la nationalité ne doit pas empêcher l’accès aux droits consacrés par le Pacte, par exemple, tous les enfants vivant dans un État, même ceux qui sont en situation irrégulière, ont le droit de recevoir une éducation et d’avoir accès à une nourriture suffisante et à des soins de santé abordables. Les droits visés par le Pacte s’appliquent à chacun, y compris les non-ressortissants, dont font partie notamment les réfugiés, les demandeurs d’asile, les apatrides, les travailleurs migrants et les victimes de la traite internationale de personnes, indépendamment de leurs statut juridique et titres d’identité” (soulignement ajoutée).

Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels, observation générale No. 20: Non-discrimination des droits économiques, sociaux et culturels (2009), Paragraphe 30

Nonobstant la déclaration de l’encadré 19, l’article 2(3) du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) stipule que: “ les pays en voie de développement, compte dûment tenu des droits de l'Homme et de leur économie nationale, peuvent déterminer dans quelle mesure ils garantiront les droits économiques reconnus dans le présent Pacte à des non-ressortissants”.

Les États peuvent toutefois soumettre les droits économiques, sociaux et culturels aux limitations “ établies par la loi, dans la seule mesure compatible avec la nature de ces droits et exclusivement en vue de favoriser le bien-être général dans une société démocratique” (article 4 du PIDESC). Ceci est une clause générale qui pourrait faire l’objet d’une interprétation extensive. Mais les principes de Limburg – qui prévoient une orientation interprétative du PIDESC – affirment que cet article a été introduit essentiellement pour protéger le droit des personnes et n’était pas destiné à limiter les droits relatifs à la subsistance, la survie et l’intégrité des personnes. Dans ce contexte, l’expression “promouvoir le bien-être général ” peut signifier “améliorer le bien-être des personnes dans son ensemble ” (principes de Limburg, article 4, para. 52). Les principes de Limburg précisent que l’article 2(3) du PIDESC devrait être mis en contexte, car il visait à traiter l’influence économique de certains groupes de non-ressortissants sous la colonisation. Il devrait par conséquent être interprété au sens strict.

En effet les travaux préparatoires du PIDESC indiquaient que les rédacteurs souhaitaient protéger les droits des ressortissants des anciennes colonies devenues indépendantes contre les résidents non-ressortissants qui contrôlaient des secteurs importants de l’économie. Les principes de Limburg précisent aussi que le terme “pays en voie de développement ” est applicable aux pays qui ont obtenu leur indépendance et qui correspondent à la définition appropriée du terme des Nations Unies. Ainsi la portée de la disposition est beaucoup plus limitée qu’il n’y parait de prime abord.

Aucun des points précédents ne devrait être interprété comme la détention par les États d’un pouvoir discrétionnaire illimité pour ce qui concerne le respect de leurs obligations liées aux droits économiques, sociaux et culturel. Les États doivent notamment se conformer aux “obligations fondamentales” ou aux “normes minimales” du droit en question. De plus les droits économiques, sociaux et culturels bénéficient d’une présomption d’interdiction des mesures régressives.

Encadré 19

[Le PIDESC] impose l’obligation d’avancer vers cet objectif le plus rapidement et efficacement possible [la réalisation d’ESCR]. De plus les mesures délibérément régressives à cet égard devront être examinées avec le plus grand soin et pleinement justifiée par référence à la totalité des droits sur lesquels porte le Pacte et ce, en faisant usage de toutes les ressources disponibles. Une obligation fondamentale minimum pour assurer, au moins, la satisfaction de l’essentiel de chacun de ces droits incombe à chaque état partie. Ainsi un État partie dans lequel un nombre important de personnes est privé de denrées alimentaires de base, de soins de santé primaires essentiels, d’hébergement et de logement de base, ou des formes les plus élémentaires d’éducation est, prima facie, manque aux obligations qui lui incombent en vertu du Pacte. Le Pacte serait largement dépourvu de sa raison d’être si de sa lecture ne ressortait pas cette obligation fondamentale minimum. De la même façon, il convient de noter que, pour déterminer si un État s’acquitte de ses obligations fondamentales minimum, il faut tenir compte des contraintes qui pèsent sur le pays considéré en matière de ressources.

Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale e Nº 3: la nature des obligations des états parties (Art. 2, par.1) (1990)

Le Protocole relatif au trafic illicite des migrants ne fait pas référence à ces droits, mais l’article 15(3) encourage la coopération pour lutter contre les causes profondes du trafic de migrants, et cela inclut le marasme économique et social.

Encadré 20

Article 15 (3) du Protocole relatif au trafic illicite des migrants

Chaque État Partie promeut ou renforce, selon qu'il convient, des programmes de développement et une coopération aux niveaux national, régional et international, en tenant compte des réalités socio-économiques des migrations, et en accordant une attention particulière aux zones économiquement et socialement défavorisées, afin de s'attaquer aux causes socio-économiques profondes du trafic illicite de migrants, telles que la pauvreté et le sous-développement.
 

Le droit à des conditions de travail justes et favorables

Ce droit est établi à l’article 7 du Pacte international pour les droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC):

Encadré 21

Les Etats parties au présent Pacte reconnaissent le droit qu'à toute personne de jouir de conditions de travail justes et favorables, qui assurent notamment:

(a) La rémunération qui procure, au minimum, à tous les travailleurs:

(i) Un salaire équitable et une rémunération égale pour un travail de valeur égale sans distinction aucune; en particulier, les femmes doivent avoir la garantie que les conditions de travail qui leur sont accordées ne sont pas inférieures à celles dont bénéficient les hommes et recevoir la même rémunération qu'eux pour un même travail;

(ii) Une existence décente pour eux et leur famille conformément aux dispositions du présent Pacte;

(b) La sécurité et l'hygiène du travail;

(c) La même possibilité pour tous d'être promus, dans leur travail, à la catégorie supérieure appropriée, sans autre considération que la durée des services accomplis et les aptitudes;

Le repos, les loisirs, la limitation raisonnable de la durée du travail et les congés payés périodiques, ainsi que la rémunération des jours fériés.

La Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leurs familles (CIDTM) est le seul instrument international sur les droits de l’Homme qui traite explicitement les droits des groupes spécifiques de migrants. Etant donné qu’en Décembre 2018, uniquement 52 états avaient adhéré à cette convention, la portée de mise en œuvre de ses dispositions est limitée.

La Convention sur les travailleurs migrants contient des dispositions de caractère civil, politique, économique et social concernant les droits des travailleurs migrants et de leurs familles. La Convention se fonde sur le principe de non-discrimination, et requiert que tous les travailleurs migrants (en situation régulière et irrégulière) jouissent de la même protection des droits de l’Homme fondamentaux que les ressortissants du pays hôte. Elle couvre tout le processus de migration, y compris: (i) la préparation pour le départ, (ii) le départ, (iii) le transit, (iv) la période séjour et l’activité rémunérée dans l’état d’emploi et (v) le retour.

De nombreux droits contenus dans la CIDTM sont également prévus par d’autres instruments internationaux relatifs aux droits de l’Homme, mais l’une de ses principales réalisations est l’inclusion explicite des travailleurs migrants en situation irrégulière dans son champ d’application. Elle est donc applicable aux migrants faisant l’objet d’un trafic illicite. Même si la CIDTM réserve certains droits uniquement aux travailleurs légaux (comme le droit de former des syndicats et le droit au même traitement que les ressortissants du pays en matière de logement et de services sociaux), elle prévoit des droits fondamentaux qui doivent être accordés à tous les travailleurs migrants:

  • Les paragraphes (1) et (2) de l’Article 11 stipulent que “aucun travailleur migrant ou membre de sa famille ne peut être tenu en esclavage ou en servitude. Aucun travailleur migrant ou membre de sa famille ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire”.
  • Article 21 stipule que seul un fonctionnaire public “dûment autorisé par la loi”, a le droit de confisquer ou de détruire des documents d’identité, des titres de séjour ou des permis de travail, et interdit donc aux employeurs de confisquer les passeports de leurs employés migrants.
  • Article 22 prévoit d’importantes protections contre les expulsions illicites et arbitraires de tous les travailleurs migrants et de leurs familles, indépendamment de leur situation migratoire. Il stipule, par exemple, que: “[les travailleurs migrants et les membres de leurs familles ne peuvent faire l’objet de mesures d’expulsion collectives. Chaque cas d’expulsion doit être examiné et tranché sur une base individuelle ”.
  • Conformément à l’article 32, les travailleurs migrants et les membres de leur famille ont le droit de transférer leurs gains et leurs économies ainsi que leurs effets personnels et les objets en leur possession à l'expiration de leur séjour dans l'Etat d'emploi.
  • D’autres dispositions interdisent l’ingérence avec les droits de liberté religieuse, de liberté d’expression, au respect de la vie privée et familiale.
Encadré 22

Bonne pratique

En Thaïlande, tous les travailleurs, indépendamment de leur situation migratoire, ont le droit de réclamer une indemnisation en cas d’accident ou de blessure sur le lieu de travail par le biais du Fonds d’indemnisation des ouvriers. Tous les employeurs sont tenus de verser des paiements sur le Fonds et peuvent être passibles de poursuites civiles ou pénales s’ils omettent de le faire.

HCDH et le Groupe mondial sur la migration, Principes et directives, appuyés par des orientations pratiques, sur la protection des droits de l’Homme des migrants en situation vulnérable (Mars 2018)
 

Le droit à la santé

Le droit à la santé est prévu par l’article 12(1) du Pacte international pour les droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC), qui établit “ le droit qu'à toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu'elle soit capable d'atteindre ”. Conformément à cette disposition, les États s’engagent à fournir (i) l’accès rapide, dans des conditions d’égalité, aux services essentiels de prévention, de traitement et de réadaptation ainsi qu’à l’éducation en matière de santé, (ii) la mise en place de programmes réguliers de dépistage, (iii) le traitement approprié, de préférence à l’échelon communautaire, des affections, maladies, blessures et incapacités courantes, (iv) l’approvisionnement en médicaments essentiels et (v) la fourniture de traitements et de soins appropriés de santé mentale. Les obligations des états en matière de santé doivent être évaluées sus l’angle de la disponibilité, de l’accessibilité, de l’acceptabilité et de la qualité. Les États doivent s’assurer que les services et les centres de santé sont fonctionnels et disponibles en quantité suffisante. Ces centres et ces services doivent être physiquement accessibles et à un cout abordable, sans discrimination. Le Comité pour les droits économiques, sociaux et culturels considère que les obligations fondamentales (des états) établies par e droit à la sante, doivent être les suivantes:

  • Garantir le droit d’accès aux centres de santé, aux biens et aux services sur une base non-discriminatoire, en particulier pour les groupes vulnérables ou marginalisés;
  • Garantir l’accès à des aliments de base nutritifs et sains, afin de mettre toute personne à l’abri de la faim;
  • Garantir l’accès à un abri, un logement et des installations sanitaires de base, et un approvisionnement adéquat en eau potable;
  • Fournir les médicaments essentiels, tels qu’ils sont définis périodiquement dans le cadre du programme de l’OMS pour les médicaments essentiels;
  • Assurer une répartition équitable de tous les équipements, produits et services sanitaires; et
  • Adopter et mettre en œuvre un plan d’action et une stratégie nationale de santé publique. La mise au point de la stratégie et du plan d’action, de même que leur contenu, doivent accorder une attention particulière à tous les groupes vulnérables ou marginalisés.
Encadré 23

Accès aux soins de santé

Les États ont l’obligation de respecter le droit à la santé en s’abstenant, entre autres, de refuser ou d’amoindrir l’égalité d’accès à toutes les personnes, dont les détenus, les membres de minorités, les demandeurs d’asile et les immigrants en situation irrégulière, aux soins de santé prophylactiques, thérapeutiques et palliatifs, et en s’abstenant d’ériger en politique d’état des pratiques discriminatoires.

Comité des droits économiques, sociaux et culturels, observation générale No. 14: le droit à jouir du meilleur état de santé possible (Art. 12) (2000), Paragraphe 34

Nonobstant les points mentionnés précédemment, il est important de signaler que de nombreux pays accordent uniquement l’accès aux soins d’urgence aux migrants en situation irrégulière (HCDH, 2014).

Encadré 24

Bonne pratique

Depuis 2009, en conformité avec la loi sur l’assurance médicale, les fournisseurs des soins de santé des Pays Bas peuvent demander le remboursement de 80 à 100 pour cent du montant des soins, en fonction du traitement en question. En principe, les migrants en situation irrégulière peuvent avoir accès à divers services grâce à ce programme. La liste couvre les soins de santé primaires, secondaires et tertiaires, y compris les soins pré et postnataux, les soins psychiatriques, les soins pédiatriques, et le dépistage et le traitement du VIH et d’autres maladies infectieuses.

HCDH, Les droits économiques, sociaux et culturels des migrants en situation irrégulière (2014)
 

Le droit à un niveau de vie suffisant

Le droit à un niveau de vie suffisant (article 11 du Pacte international pour les droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC)) inclut l’accès à des aliments sains et nutritifs, à de l’eau potable et des installations sanitaires, des vêtements et un hébergement. L’hébergement devra notamment être approprié afin de protéger les migrants contre les menaces à leur sécurité et contribuer au développement des enfants des migrants. Le Comité pour les droits économiques, sociaux et culturels a identifié, dans son observation générale No. 4 sur le droit à un hébergement adéquat, de nombreux aspects qui devraient être pris en compte, tels que la sécurité, l’habitabilité et l’accessibilité de l’hébergement, pour évaluer si ce droit a été respecté.

Le droit à l’éducation

L’Article 13(2) du Pacte international sur les droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) identifie les éléments spécifiques de ce droit:

  • L'enseignement primaire doit être obligatoire et accessible gratuitement à tous;
  • L'enseignement secondaire doit être disponible et accessible à tous par tous les moyens appropriés; et
  • L'enseignement supérieur doit être rendu accessible à tous en fonction des capacités de chacun.

L’observation générale No. 13 sur le droit à l’éducation détermine les normes requises lors de l’exercice du droit à l’éducation et souligne les obligations fondamentales liées à ce droit, comme:

  • Garantir le droit d’accès aux programmes et aux institutions d’enseignement public sur une base non discriminatoire;
  • Garantir que l’éducation soit en conformité avec les objectifs fixés par l’article 13(1) du Pacte;
  • Garantir l’accès à un enseignement primaire gratuit à toutes les personnes;
  • Adopter et mettre en œuvre une stratégie nationale d’éducation; et
  • Garantir le libre choix de l’éducation, sous réserve de la conformité avec des normes éducatives minimales.
Encadré 26

Bonne pratique

L’Italie garantit le droit à l’éducation aux enfants des migrants, indépendamment de leur situation migratoire, au même titre que les enfants italiens. La loi de 1998 sur l’Immigration inclut le droit à l’éducation dans la législation nationale. Elle prévoit la scolarité obligatoire pour les enfants des migrants, l’apprentissage de l’italien, et la promotion de la culture et de la langue des pays d’origine des enfants des migrants.

HCDH et le Groupe mondial sur la migration, Principes et directives, appuyés par des orientations pratiques, sur la protection des droits de l’Homme des migrants en situation vulnérable l (Mars 2018)

La Constitution et la législation appliquée en Belgique protègent le droit à l’éducation. Les mineurs en situation irrégulière qui résident sur le territoire francophone de Belgique seront admis dans les écoles locales à la condition d’être accompagnés par leurs parents ou par des personnes détenant une autorité parentale. Les chefs d’établissements devront également accepter l’inscription des mineurs non accompagnés. Dans ce cas ils devront vérifier que l’obligation d’inscription dans une institution habilitée à exercer une autorité parentale sur les mineurs ait été respectée. En Flandres, une disposition émise par le Ministre flamand de l’éducation accorde à ces enfants le droit d’assister à l’école. Les chefs d’établissements ne sont pas tenus d’informer la police de la situation administrative des enfants et de leurs parents, et les migrants sans papiers ne seront pas arrêtés dans le voisinage de l’école. Cette garantie a été élargie à la totalité du territoire belge par le biais d’une lettre circulaire signée par le Ministre de l’intérieur le 29 Avril 2003, rappelant que les services de police ne pouvaient pas pénétrer dans les écoles pour effectuer des déportations.

HCDH, Les droits économiques, sociaux et culturels des migrants en situation irrégulière (2014)

Dans la pratique, diverses circonstances peuvent compromettre l’exercice de ce droit. Par exemple le manque des documents requis pour l’inscription, les coûts et les tarifs d’éducation, l’accès aux données des étudiants dont disposent les forces de police et la mise en œuvre de politiques de migration restrictives.

 

Non-refoulement

Comme indiqué précédemment, le Protocole relatif au trafic illicite des migrants contient des dispositions limitées relatives au rapatriement des migrants faisant l’objet d’un trafic illicite et aucun droit fondé sur la protection contre l’expulsion. Généralement un droit contre l’expulsion sera fondé sur le droit de non-refoulement (mentionné à l’article 19(1) Protocole relatif au trafic illicite des migrants). Le non-refoulement n’équivaut pas à un droit d’asile légal mais il interdit le rapatriement d’une personne vers un pays où elle pourrait faire face à une persécution ou être soumise à un danger réel ou à d’autres formes de mauvais traitements. Le principe de non-refoulement est généralement une norme du droit international coutumier. La protection contre le refoulement est accordée aux personnes auxquelles a été octroyé le statut de réfugiées en vertu de la Convention de 1951 sur le statut de réfugiés; par conséquent les personnes bénéficient de la protection jusqu’à ce que soit rendue la décision de ne pas leur accorder le statut de réfugiés.

Conformément à la Convention sur les réfugiés, les personnes qui ne sont pas des réfugiés mais qui pourraient être exposées à des risques réels de mauvais traitements, c’est à dire à la torture ou à un traitement cruel, inhumain ou dégradant, si elles étaient rapatriées vers leur pays d’origine, bénéficient également de la protection liée au principe de non-refoulement conformément audroit international relatif aux droits de l’Homme. Un droit explicite de non-refoulement est prévu par l’article 3 de la Convention contre la torture et toute autre forme de punition ou de traitement cruel, inhumain et dégradant (CAT), et est inhérent aux articles 6 et 7 du Pacte international pour les droits civils et politiques (PIDCP ) et aux articles 6 et 37 de la Convention sur les droits des enfants (CRC). Hors de la Convention sur les réfugiés, la protection est souvent mentionnée comme une protection ‘complémentaire’ ou ‘subsidiaire’.

L’Agence des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) souligne les rapports de renforcement mutuel entre la protection des réfugiés et des demandeurs d’asile, d’une part, et la lutte contre le trafic illicite des migrants d’autre part.

Encadré 27

Le mandat clairement défini de la HCR envers es réfugiés et d’autres personnes relevant de ce mandat ne peut être étendu aux migrants en général. Il est toutefois indéniable que les réfugiés se déplacent souvent dans le cadre de flux migratoires mixtes. Simultanément, le nombre insuffisant d'options viables de migration légale constitue une nouvelle incitation, pour les personnes qui ne sont pas des réfugiés, à s'efforcer d'entrer dans le pays par la voie de l'asile quand il s'agit de la seule possibilité qui leur est effectivement ouverte pour entrer et rester dans le pays. Il est important, surtout du point de vue du risque qu'ils courent, que les réfugiés reçoivent une protection sans devoir recourir à un trafic illicite qui les mettrait en danger. Il convient donc de mieux comprendre et de mieux gérer l'interface entre l'asile et la migration, que le HCR se doit de promouvoir pour autant que cela s'inscrive dans le cadre de son mandat, afin que les personnes ayant besoin de protection la trouvent, afin que les personnes qui souhaitent migrer aient d'autres options que le recours à la voie de l'asile et afin que les trafiquants sans scrupules ne puissent bénéficier d'une manipulation frauduleuse des possibilités d'entrée.

HCR, Programme de protection (Troisième édition) (2003)
 
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