Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Tema tres: Alternativas antes del juicio

 

El uso en exceso del encarcelamiento y su impacto nocivo en los sistemas de justicia penal, personas y sociedades ha dado lugar a que algunos países implementen políticas alternativas en las primeras etapas del proceso de justicia penal. Enfrentar el uso excesivo del encarcelamiento requiere un compromiso con las alternativas a la prisión preventiva o previa la etapa de sentencia. Esta parte del módulo examinará el uso de las estrategias de despenalización y de derivación para evitar ingresar en el proceso de justicia penal, además de considerar la importancia de las alternativas a la prisión preventiva.

 

Despenalización

La legalización significa que la conducta anteriormente considerada ilícita se convierte en lícita y puede estar sujeta a una reglamentación jurídica.

La despenalización significa que algunas conductas no se consideran más como delitos. pero podrían estar sujetas a otros tipos de sanciones (por ejemplo, administrativase).

Cuando se aborda el problema del exceso de encarcelamiento, una pregunta clave es si algunos tipos particulares de comportamiento deben clasificarse como delictivos. La despenalización es «el proceso de cambio de la ley para que la conducta que se ha definido como un delito ya no constituya más un acto criminal» (UNODC, 2007, pág. 13). Como se señala en el informe del 2018 del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la salud, los marcos jurídicos punitivos criminalizan algunos comportamientos, identidades o estados, tales como el trabajo sexual, la orientación sexual, la identidad de género, el consumo de drogas, el estado serológico respecto del VIH, el aborto y la mendicidad, muchas veces alejando a los personas con graves problemas de salud de la atención de salud comunitaria y conduciéndolos a la prisión (UNHRC, 2018, par. 19b). El informe sostiene que:

El dominio de la detención y retención como respuesta a los problemas de seguridad pública y salud pública ha llevado a la monopolización de los recursos que deberían ser redistribuidos para apoyar el desarrollo progresivo de los sistemas de salud, de escuelas que sean seguras y brinden apoyo, de programas para mantener relaciones saludables y de acceso a oportunidades de desarrollo y de un entorno libre de violencia (UNHRC, 2018, par. 19c).

En las últimas décadas, muchos países han adoptado medidas para despenalizar ciertos comportamientos. Por ejemplo, se han despenalizado la mendicidad y el desorden público en muchas jurisdicciones a fin de reducir significativamente las tasas de encarcelamiento de aquellos que viven en situaciones de marginalización. Filipinas, por ejemplo, adoptó una ley que despenaliza el vagabundeo en el 2012 (consulte The LawPhil project, 2012). De modo similar, Finlandia redujo la población carcelaria de manera significativa al despenalizar la ebriedad pública (consulte De Vos et al., 2014). Algunos países, entre ellos Noruega y Portugal, han adoptado medidas para despenalizar el consumo y posesión de drogas al transferir la responsabilidad de las políticas de drogas del sistema de justicia al sistema de salud, haciendo énfasis en el tratamiento en vez del castigo.

En los últimos años, algunos Estados han despenalizado el aborto de modo que todas las sanciones penales son eliminadas de la ley y todas las mujeres tienen el derecho a un aborto sin riesgo (consulte, por ejemplo: Smee, 2018; Berer, 2017). Asimismo, organizaciones internacionales como la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) y la Red Global de Proyectos de Trabajo Sexual (NSWP) han hecho un llamado a los Estados para despenalizar el trabajo sexual como parte de un esfuerzo mundial para prevenir y tratar el VIH y otras infecciones de transmisión sexual, y para asegurar el acceso de los trabajadores sexuales a los servicios de salud (consulte WHO, 2012). A pesar de que el trabajo sexual sigue siendo un tema que se debe debatir en muchos países, en 2003, en Nueva Zelanda se despenalizó según la Ley de Reforma de la Prostitución, la cual «no sólo elimina la legislación que tipifica penalmente el trabajo sexual, sino que también ofrece nuevos derechos para los trabajadores sexuales» (Armstrong, 2017).    

 

Las estrategias de derivación

La derivación incluye toda estrategia que busca prevenir el procesamiento formal de un delincuente por el sistema de justicia penal. Apoyar las estrategias de derivación implica comprender que una condena penal «desencadena una cascada de consecuencias colaterales» [cita traducida] que muchas veces impiden que las personas se conviertan en miembros productivos de la sociedad (Center for Health and Justice, 2013, pág. 8). Los antecedentes penales muchas veces impiden a las personas acceder a la educación, a una vivienda o a servicios de empleo, y precipitan un nuevo involucramiento adicional con la justicia penal. Los investigadores sostienen que, en comparación con el encarcelamiento, los programas efectivos de derivación que se centran en abordar las causas del delito son una herramienta positiva que puede mejorar la seguridad ciudadana y reducir la reincidencia (Center for Health and Justice, 2013, pág. 8).

Muchos Estados han reconocido que los delitos no graves no deberían necesariamente desencadenar procedimientos penales y que ese apoyo e intervención, en lugar de un castigo, muchas veces pueden reducir conflictos adicionales con la ley (para información sobre Alemania y los Países Bajos, consulte: Vera Institute for Justice, 2013). Las estrategias de derivación pueden incluir una serie de iniciativas, pero generalmente conllevan que la persona que ha sido acusada de un delito reciba una amonestación o advertencia, o sea dirigida a una medida de tratamiento, educación o reparación como alternativa al proceso penal. En algunos Estados, las personas acusadas pueden tener la opción de pagar una multa o una compensación a la víctima para que el delincuente evite la sentencia y el proceso judicial formal (Vera Institute for Justice, 2013 y Croall et al., 2012). La culminación exitosa de una iniciativa de derivación generalmente significa que se desestimarán o recudirán los cargos, mientras que el incumplimiento puede restaurar o potencialmente intensificar la sanción original.

Policías y fiscales juegan un papel crucial en el uso de las estrategias de derivación. Con frecuencia, estos actúan como ‘guardianes’ a las puertas del sistema de justicia penal cuando eligen entre emitir una advertencia o imponer una multa, o referir a las personas a una intervención en lugar de procesarlos. El criterio de la policía en cuanto a la derivación se debe aplicar sobre una base legal, transparente y de principios. Los agentes de policía necesitan una guía clara acerca de cuándo pueden emitir advertencias o no tomar más medidas, cuándo pueden derivar a los delincuentes a medidas o programas de tratamiento y cuándo deben referir a los delincuentes a los fiscales (UNODC, 2007). Para más información sobre la importancia de la transparencia y la responsabilidad de la policía, consulte el Módulo 5 de la Serie de Módulos Universitarios de E4J sobre la Prevención del Delito y Justicia Penal.

La disponibilidad de las intervenciones en materia de justicia restaurativa puede jugar un papel decisivo en las decisiones sobre la derivación antes de la apertura de un proceso penal. Incorporar la mediación víctima-delincuente y otras estrategias restaurativas que involucren encuentros con los delincuentes, las víctimas y los miembros de la comunidad para resolver los asuntos -que, de lo contrario, podrían ser tratados por los tribunales- «tiene el potencial para derivar los casos que, de otra manera, podrían haber resultado en encarcelamiento tanto antes como después de la condena» [cita traducida] (UNODC, 2007, pág. 15; consulte también UNODC, 2006b).

 

Alternativas a la prisión preventiva

El World Prison Brief reportó en 2017 que «más de dos millones y medio de personas se encuentran en instituciones penales en todo el mundo en calidad de detenidos bajo el régimen de prisión preventiva» [cita traducida] (Walmsley, 2017a, pág.2) y que esa cifra ha aumentado en un 15 por ciento desde el año 2000 aproximadamente, aunque existen diferencias considerables entre las regiones y los países.

Tanto los expertos en materia penal, como los activistas de derechos humanos y los estándares internacionales aclaran que durante las etapas iniciales del procedimiento penal se deben primero considerarlas alternativas a la detención. En efecto, existe un amplio consenso internacional que favorece la reducción del uso de la detención preventiva y el incentivo del uso de medidas alternativas en la medida de lo posible. El Comentario sobre las Reglas de Tokio enfatiza que la detención preventiva «debe usarse con moderación siempre que sea posible» (1993, pág. 8). La Regla 6.2 de las Reglas de Tokio (1990) establece que «las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible». A nivel regional, el Consejo de Europa (1999, par. 12) dispone que «se debe procurar el mayor uso posible de las alternativas a la prisión preventiva, tales como el requerimiento al delincuente sospechoso de residir en una dirección específica, la restricción sobre el ingreso o salida de un lugar específico sin autorización, la provisión de una fianza o de supervisión» [cita traducida]. El Principio III de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, aprobados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, enfatiza «el uso excepcional de la privación preventiva de libertad» y la importancia de «medidas alternativas o sustitutorias de la privación de la libertad» [cita traducida] (2008, pág. 157). Sin embargo, en el informe del 2017, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2017a, pág. 11) hizo énfasis en la «aplicación arbitraria e ilegal de la prisión preventiva» como un «problema crónico en la región» [cita traducida]. El informe hace un llamado a los Estados para que adopten «medidas específicas que busquen reducir el uso de la prisión preventiva de conformidad con los estándares internacionales relevantes» [cita traducida] (Inter-American Commission, 2017a, pág. 12).

La objeción principal a la prisión preventiva se basa en el consenso sobre que la presunción de inocencia debería conducir a una presunción en favor de la libertad, y que la prisión preventiva debería ser la excepción y no la norma. Además, como resaltara en 2018 Penal Reform International: «La prisión preventiva es una de las principales causas del exceso de encarcelamiento y hacinamiento y sigue siendo un enorme desafío para los sistemas penitenciarios. Alrededor de un 30 por ciento de la población carcelaria no ha sido condenada» [cita traducida] (2018, pág. 11).

El artículo 10(2)(a) de los Pactos internacionales de derechos civiles y políticos (Resolución de la Asamblea General 2200A (XXI)) reconoce con claridad el estatus especial de las personas que se encuentran en prisión preventiva. Establece que: «Las personas acusadas deben, salvo en circunstancias excepcionales, ser separadas de las personas declaradas culpables y deben estar sujetas a tratamientos separados, apropiados a su estado como personas que no han sido declaradas culpables» [cita traducida]. Sin embargo, a pesar de que se presumen inocentes según la ley, los detenidos bajo el régimen de prisión preventiva suelen estar recluidos en peores condiciones que las de los presos declarados culpables, y muchas veces durante años. El Subcomité de las Naciones Unidas para la Prevención de la Tortura (2011, par. 158) afirma que: «Los largos períodos de prisión preventiva contribuyen al hacinamiento en las cárceles, exacerbando los problemas existentes en relación con las condiciones y relaciones entre los detenidos y el personal; estos también se suman a la carga de los tribunales» [cita traducida]. Por otra parte, los detenidos en régimen de prisión preventiva que a menudo ya se encuentran en desventaja social y económica, pierden el acceso a su familia, las comunidades, la educación, empleo y a un tratamiento de drogas debido a la prisión preventiva.

Las justificaciones para la imposición de la prisión preventiva o las alternativas a la misma son diferentes a aquellas razones que justifican el castigo descritas en el tema dos. Asegurar que la prisión preventiva se utiliza como último recurso requiere una adherencia a reglas claras sobre el encarcelamiento de aquellos que se presumen inocentes. La Regla 6.1 de las Reglas de Tokio (1990) establece que los jueces deben considerar «la investigación del presunto delito y la protección de la sociedad y la víctima», pero el solo hecho de ser sospechoso de haber cometido un delito no es suficiente. Los instrumentos regionales relevantes y la jurisprudencia en materia de derechos humanos indican que, para justificar la detención de una persona en espera de juicio, debe haber:

  • «una sospecha razonable de que la persona ha cometido un delito que está sujeto a castigo con pena de prisión, y
  • un interés público y genuino que, a pesar de la presunción de inocencia, pesa más que el derecho personal a la libertad y
  • las razones sustanciales para creer que, si se la libera, la persona podría:
    • evadir la justicia,
    • cometer un delito más grave,
    • interferir con la investigación o el curso de la justicia, o
    • suponer una seria amenaza al orden público, y
    • que no haya posibilidad de que las medidas alternativas puedan abordar esos problemas» [cita traducida] (Amnesty International, 2016, pág. 61).

Reducir y evitar la prisión preventiva también requiere de la implementación de medidas o del aporte de opciones que permitan que el acusado permanezca en la comunidad. Tanto las Reglas de Tokio como las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Las Reglas de Bangkok) (2010) incentivan a los sistemas de justicia penal a proveer una amplia variedad de medidas no privativas de la libertad y condiciones para evitar el uso innecesario de la prisión preventiva. Se deben incluir una o más de las siguientes condiciones:

  • «presentarse ante el tribunal un día específico;
  • no:
    • realizar una determinada conducta,
    • salir o entrar a lugares o distritos específicos, o encontrarse con personas específicas;
  • permanecer en una dirección específica;
  • reportarse diaria o periódicamente ante un tribunal, la policía u otra autoridad;
  • entregar pasaportes u otros documentos de identificación;
  • aceptar la supervisión por parte de un organismo designado por el tribunal;
  • someterse a vigilancia electrónica; o
  • proveer o garantizar seguridad financiera u otras formas de seguridad en relación a la asistencia al juicio o realizar el juicio pendiente. La alternativa más utilizada comúnmente es la fianza» [cita traducida] (UNODC, 2006c, pág. 8, énfasis en el original).

Uno de los mayores desafíos para facilitar estas medidas es asegurar que exista un sistema que funcione en su totalidad y con suficiente financiación para gestionar, implementar y supervisar las medidas alternativas a la prisión preventiva. Deberían existir mecanismos para asegurar el cumplimiento de acuerdo a las condiciones establecidas, al igual que para ayudar a calmar y proteger a las víctimas de delitos. La implementación efectiva de las alternativas a la prisión preventiva requiere que se adopten una serie de medidas económicas, logísticas y tecnológicas. Por ejemplo, la supervisión directa requiere de una entidad que pueda realizar dicha supervisión, la vigilancia electrónica requiere una inversión considerable en tecnología y la infraestructura para sostenerla (UNODC, 2007).

 
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