Publicado en mayo de 2019 

 

 
 Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Protección de niños objeto de trata y tráfico ilícito: El marco legal internacional

 

Los Módulos 2 y 8 explican las necesidades de derechos humanos y protección de los migrantes objeto de tráfico ilícito y víctimas de la trata, respectivamente. Cada módulo establece medidas de asistencia y protección en los Protocolos contra el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas, así como las normas de derechos humanos y buenas prácticas derivadas del derecho internacional en general. Las diversas medidas y derechos se aplican también a los niños. El contenido de este módulo debe leerse junto con los módulos 2 y 8.

No obstante, el derecho internacional reconoce una distinción entre niños y adultos y exige que se otorgue a los niños un mayor nivel de protección. Esto está explícito tanto en los Protocolos como en otros tratados y materiales internacionales. La principal fuente internacional de los derechos de los niños es la legalmente vinculante Convención sobre los Derechos del Niño, que, como su nombre indica, se refiere específicamente a los niños (definido en el artículo 1 como “todo ser humano menor de 18 años a menos que esté bajo la ley aplicable al niño, la mayoría de edad se alcanza antes”). Los artículos de la Convención especialmente relevantes para niños objeto de trata y tráfico ilícito se discuten después de un breve análisis de cómo se aborda a los niños en los Protocolos. Esta sección también examina algunas orientaciones internacionales y buenas prácticas sobre el tratamiento de niños objeto de trata y tráfico ilícito.

 

Protección bajo los Protocolos

Las referencias a los niños en los Protocolos contra el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas son un tanto limitadas (véase Lelliott 2017 para un análisis de las medidas de protección para los niños en ambos Protocolos). El artículo 16(4) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes contiene la única mención de los niños en ese Protocolo. Requiere que los Estados consideren las "necesidades especiales" de los niños. Si bien estas "necesidades especiales" no se explican con más detalle en el Protocolo, el Módulo 9 de Manual de capacitación básica para la investigación y el enjuiciamiento del tráfico ilícito de migrantes (pág. 8), publicado por UNODC, brinda algunas pautas. Se recomienda que, como mínimo, los niños:

  • Sean retirados, inmediatamente, de la fuente de cualquier peligro.
  • No se permita más el contacto con ningún sospechoso.
  • Sean vistos por un profesional médico (para problemas de salud, pero también para posibles problemas de evidencia).
  • Se les proporcione ropa adicional o cambio de pañales (si es necesario), alimentos, refrigerios y si tienen la edad suficiente, se le dé al menos un lápiz y papel para que tengan algo que hacer.
  • Sean tratados de allí en adelante por funcionarios capacitados.

En contraste con el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes, el Protocolo contra la trata de personas contiene más referencias a las necesidades de protección de los niños, especialmente en su título completo. De manera importante (y como se explica en Módulo 6), la definición de trata en sí misma se modifica cuando se trata de una víctima infantil. La omisión del elemento "medios" en tales casos reconoce que los niños "no pueden dar su consentimiento para ciertos tipos de actividades" independientemente de los medios utilizados (UNODC 2014, págs. 7 y 21). Además, reconoce los derechos especiales de los niños y las vulnerabilidades especiales de los niños víctimas de la trata (Gallagher 2001, p. 989).

Al implementar las medidas de asistencia y protección en virtud del artículo 6 del Protocolo contra la trata de personas, los Estados deben considerar, en virtud del artículo 6(4), la edad de las víctimas y las "necesidades especiales de los niños, incluida la vivienda, la educación y el cuidado adecuados". Los materiales complementarios al Protocolo fomentan el nombramiento de un tutor especialmente capacitado para las víctimas infantiles hasta que se haya implementado una solución duradera para su protección y, en los casos en que la edad de la víctima de la trata sea incierta, las víctimas deben ser tratadas como niños hasta que su edad sea verificada. Cuando los niños participan en procedimientos legales contra sus traficantes, las medidas de protección y salvaguardas deben ser "firmemente enfatizadas, con medidas tomadas para garantizar su seguridad" (Guías Legislativas, pp. 289-290).

Como se señala en los Módulos 2 y 8, ambos Protocolos contienen cláusulas de salvaguardia que preservan los derechos de las personas objeto de tráfico ilícito y trata de personas en virtud del derecho internacional de los refugiados, los derechos humanos y el derecho humanitario. Si bien el principio de no devolución está resaltado en la cláusula de salvaguarda de cada Protocolo, estas cláusulas tienen un amplio ámbito. Dada la protección limitada otorgada por los Protocolos (y su Convención principal), es en el marco internacional más amplio donde se encuentra la protección más importante para los niños objeto de trata y tráfico ilícito (Schloenhardt y Lelliott 2018, pp. 130-131).

 

La Convención sobre los Derechos del Niño

Adoptado en 1989 y con una aceptación sin precedentes a nivel internacional (los 193 Estados Miembro de las Naciones Unidas, pero uno de ellos es parte), Convención sobre los Derechos del Niño es el principal instrumento internacional que detalla los derechos de los niños. Es, por lo tanto, fundamental para la protección de los niños objeto de trata y tráfico ilícito

Los derechos contenidos en la Convención deben aplicarse sin discriminación a todos los niños. Al igual que en otros tratados internacionales de derechos humanos (véase el Módulo 8), los derechos no se pueden negar a los niños por ningún motivo, a menos que se busque un "objetivo legítimo" y de acuerdo con las "normas y estándares internacionales de derechos humanos" (Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias y Comité de los Derechos del Niño de la ONU 2017, párrafo 22). En particular, el estatus migratorio, la etnicidad, la nacionalidad, el estatus de documentación, la razón de la migración y los medios de migración de los menores no pueden ser un motivo para un tratamiento diferencial. Los niños objeto de tráfico ilícito y trata, independientemente de su estatus legal, tienen los mismos derechos que cualquier otro niño dentro de la jurisdicción de un Estado.

Recuadro 3

Convención sobre los Derechos del Niño

Artículo 2 (1)

“Los Estados Parte respetarán y garantizarán los derechos establecidos en la presente Convención para cada niño dentro de su jurisdicción sin discriminación de ningún tipo, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la propiedad, la discapacidad, el nacimiento u otra condición del niño o sus padres o tutores legales".

 

Los mejores intereses del niño

El principio del "mejor interés", consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es una doctrina legal que exige que:

“[e]n todas las acciones relacionadas con los niños, ya sean emprendidas por instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales, autoridades administrativas o cuerpos legislativos, el mejor interés del niño debe ser una consideración primordial” (Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3(1)).

Para los niños objeto de tráfico ilícito y trata, esto significa que los Estados deben considerar los mejores intereses de un niño, en cualquier decisión que los afecte, incluidos, por ejemplo, los procedimientos de inmigración, vivienda, repatriación y deportación.

El principio del mejor interés ha sido objeto de extensos análisis por parte de organismos y expertos internacionales. Se considera en general como un concepto triple: como un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. El uso tanto del singular como del plural "niño" en el artículo 3(1) significa que el principio es un derecho colectivo y singular. Además, la palabra "acciones" en el artículo 3(1) no solo abarca actos positivos; también se extiende a las omisiones (es decir, fallas para actuar). Esto significa que cuando un Estado no proporciona, por ejemplo, una nutrición adecuada a un niño, esto sería una falla en el actuar en el mejor interés del niño (Zermatten, 2010). Es importante destacar que el mejor interés para los niños es disfrutar de todos los derechos que les son otorgados en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño (Tobin 2006, p. 287).

Si bien el mejor interés del niño se enmarca como "una" consideración primaria, en lugar de la consideración primordial o única, en general se ha argumentado que el mejor interés de un niño solo puede ser anulado, en raras ocasiones, por otras consideraciones exclusivamente basadas en los derechos. (ACNUR 2008). Los expertos han notado que consideraciones como el control de la migración o la disuasión del tráfico ilícito de migrantes no pueden desplazar la obligación de los Estados de tomar medidas que sean en el mejor interés de los niños. Por ejemplo, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ha declarado en su Comentario General No. 6, en el contexto de los procedimientos de devolución:

“[e]xcepcionalmente, se puede organizar un regreso al país de origen, después de un balance cuidadoso de los mejores intereses del niño y otras consideraciones, si estas últimas se basan en los derechos y anulan los mejores intereses del niño. Tal puede ser el caso en situaciones en las que el niño represente un grave riesgo para la seguridad del Estado o de la sociedad. Los argumentos no basados en derechos, como los relacionados con el control de migración general, no pueden invalidar las consideraciones de mejor interés.”

La implementación del principio de mejor interés en la práctica se discute más a fondo en una sección dedicada en este Módulo.

Derechos de atención y apoyo

Los niños deben tener garantizados estándares mínimos de cuidado y apoyo. Numerosos derechos en la Convención sobre los Derechos del Niñoson relevantes a este respecto, incluidos los derechos en los artículos 19, 24, 27 y 28 (entre otros).

Recuadro 4

Convención sobre los Derechos del Niño

Artículo 19 (1)

"Los Estados Parte tomarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas adecuadas para proteger al niño de todas las formas de violencia física o mental, lesiones o abuso, negligencia o tratamiento negligente, maltrato o explotación, incluido el abuso sexual".

Artículo 24 (1)

“Los Estados Parte reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a las instalaciones para el tratamiento de enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Parte se esforzarán por garantizar que ningún niño sea privado de su derecho de acceso a dichos servicios de atención médica”.

Artículo 27(1)

“Los Estados Parte reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño”.

Artículo 28(1)

"Los Estados Parte reconocen el derecho del niño a la educación y, con miras a lograr este derecho de manera progresiva y sobre la base de la igualdad de oportunidades, deberán, en particular:

(a) Hacer que la educación primaria sea obligatoria y esté disponible de forma gratuita para todos”.

Apuntalar estos y otros derechos es el derecho fundamental a la vida en el artículo 6 de la Convención, que exige a los Estados garantizar "en la mayor medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". De conformidad con el artículo 12, a los niños también se les debe permitir expresar sus opiniones respecto a los arreglos de cuidado y con respecto a otras decisiones que les afecten. Sus puntos de vista deben ser ponderados adecuadamente por los tomadores de decisiones, "de acuerdo con la edad y madurez del niño".

Para garantizar un bienestar adecuado para todos los niños, las medidas de protección deben tener en cuenta sus antecedentes y características individuales, en particular su edad, género, cultura, religión o discapacidad. El cuidado físico y emocional debe ser un objetivo principal en un entorno que fomente el "desarrollo general" (Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, 2005, párrafo 40). El alojamiento debe proporcionarse de conformidad con el artículo 27 de la Convención, que obliga a los Estados a proporcionar un nivel de vida suficiente para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los menores, y tomar las medidas adecuadas para brindar asistencia con especial atención a la "nutrición, vestimenta y vivienda”. El artículo 20 de la Convención requiere que, cuando los niños no estén acompañados o estén separados de sus padres y otros tutores legales, se les debe colocar en un cuidado alternativo adecuado. Dichos niños también tienen “derecho a protección especial y asistencia provista por el Estado”.

Detención de niños

La Convención sobre los Derechos del Niño y el derecho internacional, en términos más generales, imponen límites estrictos a la detención de niños, incluso en el contexto de la migración. El artículo 37 establece que, si bien la detención de niños no está completamente prohibida, debe ser un último recurso, debe mantenerse durante el período de tiempo más corto apropiado, debe justificarse de acuerdo con un objetivo apropiado y no debe imponerse de manera arbitraria. La detención es arbitraria cuando es ilegal, impredecible, injusta, desproporcionada o no se lleva a cabo con un propósito legítimo. Cuando el propósito de la detención es la protección fronteriza y el control de inmigración, solo se puede utilizar para fines de documentación y registro. La posición de ACNUR (2017) es que los propósitos relacionados con la inmigración, incluida la disuasión del tráfico ilícito de migrantes (y la migración irregular en general), no son propósitos legítimos para la detención de niños.

Las normas internacionales requieren un alto nivel de atención para los niños detenidos, y su liberación de la detención debe ser la prioridad inmediata de un Estado. El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ha discutido los requisitos cuando los niños (especialmente los menores no acompañados) son detenidos.

Recuadro 5

Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (2005), Observación general nº 6 (párrafo 63)

“Las instalaciones no deben ubicarse en áreas aisladas donde los recursos comunitarios culturalmente apropiados y el acceso a la asistencia legal no estén disponibles. Los niños deben tener la oportunidad de un contacto regular y visitas de amigos, familiares, consejeros religiosos, sociales y legales y su tutor. También se les debe proporcionar la oportunidad de atención a todas las necesidades básicas, así como el tratamiento médico adecuado y el asesoramiento psicológico cuando sea necesario. Durante su período de detención, los niños tienen derecho a la educación que, idealmente, debería llevarse a cabo fuera de las instalaciones de detención con el fin de facilitar la continuidad de su educación en el momento de su liberación. También tienen derecho a la recreación y al juego [y] se les debe proporcionar acceso rápido y gratuito a la asistencia apropiada, legal y de otra índole."

 

Reunificación familiar

Cuando los niños están separados de sus padres u otros miembros de la familia, el artículo 10(1) de la Convención sobre los Derechos del Niñorequiere que los Estados traten las solicitudes de reunificación familiar de los niños o sus padres de manera “positiva, humana y expedita”. El Artículo 10(2) obliga a los Estados a respetar el derecho de los niños, o sus padres, a ingresar a su país con el propósito de la reunificación familiar. Además, de acuerdo con el artículo 9, un niño separado debe reunirse con sus padres siempre que sea posible. Esta obligación solo puede ser desplazada cuando la reunificación no sea en el mejor interés del niño (por ejemplo, cuando los miembros de la familia hayan cometido abusos o negligencia), o en circunstancias excepcionales cuando, por ejemplo, el niño presente un grave riesgo para la seguridad del Estado. Al igual que con el principio del mejor interés, las consideraciones relacionadas con el control de la migración no anularán la obligación (Comité de los Derechos del Niño de la ONU 2005, párrafos 81-85).

 

Orientación internacional y buenas prácticas

Primero, vale la pena señalar que 2016 New York Declaration for Refugees and Migrants y 2018 Global Compact for Safe, Orderly, and Regular Migration enfatizan las obligaciones internacionales de los Estados con los niños en el contexto de la migración. Esto se suma a las numerosas resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que incluyen, por ejemplo:

  • La Resolución 71/177 sobre los Derechos del Niño (30 de enero de 2017); y
  • Resolución 69/187 sobre Niños y adolescentes migrantes (11 de febrero de 2015).
Recuadro 6

Declaración de Nueva York para los refugiados y migrantes (párrafo 59)

“Reafirmamos nuestro compromiso de proteger los derechos humanos de los niños migrantes, dada su vulnerabilidad, especialmente los niños migrantes no acompañados, y de proporcionar acceso a servicios básicos de salud, educación y psicosociales, garantizando que el mejor interés del niño sea una consideración primordial en todos políticas relevantes”.

Pacto Mundial de 2018 para una migración segura, ordenada y regular (párrafo 23)

“Nos comprometemos a responder a las necesidades de los migrantes que enfrentan situaciones de vulnerabilidad, que pueden surgir de las circunstancias en que viajan o de las condiciones que enfrentan en los países de origen, tránsito y destino, asistiéndolos y protegiendo sus derechos humanos, de conformidad con nuestras obligaciones en virtud del derecho internacional. Además, nos comprometemos a defender los mejores intereses del niño en todo momento, como una consideración primordial en situaciones de las que el niño esté preocupado, y a aplicar un enfoque sensible al género para abordar las vulnerabilidades, incluso en las respuestas a movimientos mixtos".

Para realizar este compromiso, nos basaremos en las siguientes acciones: (…)

(e) Cuenta para niños migrantes en sistemas nacionales de protección de la infancia mediante el establecimiento de procedimientos sólidos para la protección de niños migrantes en procedimientos y decisiones legislativas, administrativas y judiciales pertinentes, así como en todas las políticas y programas de migración que afecten a los niños, incluidas las políticas y servicios de protección consular, además de los marcos de cooperación transfronterizos, para garantizar que el mejor interés del niño se integre adecuadamente, se interprete y aplique de manera consistente en coordinación y cooperación con las autoridades de protección infantil.

(f) Proteger a los niños no acompañados y separados en todas las etapas de la migración mediante el establecimiento de procedimientos especializados para su identificación, derivación, atención y reunificación familiar, y proporcionar acceso a servicios de atención médica, incluida la salud mental, la educación, la asistencia legal y el derecho a ser escuchados en procedimientos administrativos y judiciales, incluso mediante el nombramiento rápido de un tutor legal competente e imparcial, como un medio esencial para abordar sus vulnerabilidades y discriminación particulares, protegerlos de todas las formas de violencia y brindar acceso a soluciones sostenibles que sean de su mejor interés.

Principios y Directrices, apoyados por una orientación práctica, sobre la protección de los derechos humanos de los migrantes en situaciones vulnerables, publicado por el ACNUDH y el Grupo de Migración Mundial en 2018, establece, en el Principio 10, que los derechos de todos los niños en el contexto de la migración deben estar garantizados. En particular:

  • Toda la legislación y las políticas sobre esos niños deben basarse en el “derecho internacional de los derechos humanos, y en particular en los principios de no discriminación, en el mejor interés del niño, en la plena participación de todos los niños, y en la supervivencia y el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños migrantes y los hijos de migrantes” (p. 42).
  • “El mejor interés del niño siempre debe tener prioridad sobre los objetivos de gestión de la migración u otras consideraciones administrativas. Los niños en el contexto de la migración deben ser tratados, ante todo, como niños. Todos los niños, independientemente de su edad, deben disfrutar de los mismos niveles de protección” (p. 42).

UNICEF y el ACNUDH también han publicado principios y directrices sobre la protección específica de los niños víctimas de la trata.

Recuadro 7

Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas (Guideline 8)

“El daño físico, psicológico y psicosocial particular que sufren los niños víctimas de la trata y su mayor vulnerabilidad a la explotación requiere que se les trate de manera separada de las personas adultas víctimas de la trata en términos de leyes, políticas, programas e intervenciones. El mejor interés del niño debe ser una consideración primordial en todas las acciones relacionadas con los niños objeto de trata, ya sea por instituciones públicas o privadas de bienestar social, tribunales de justicia, autoridades administrativas o cuerpos legislativos. Los niños víctimas de la trata de personas deben recibir la asistencia y protección adecuadas y se debe tener plenamente en cuenta sus derechos y necesidades especiales”.

Recuadro 8

UNICEF Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking (p. 10)

“Todas las acciones emprendidas en relación con las víctimas infantiles se guiarán por las normas de derechos humanos aplicables y, en particular, por los principios de protección y respeto de los derechos de los niños establecidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CRC, por sus siglas en inglés).

Las obligaciones del Estado en virtud de la CRC se aplican a cada niño dentro del territorio del Estado y a todos los demás niños sujetos a su jurisdicción. Por lo tanto, el disfrute de los derechos estipulados en la Convención no se limita a los niños que son ciudadanos de un Estado, sino que también debe estar disponible para todos los niños, incluidos los niños víctimas de la trata, independientemente de su nacionalidad, estatus migratorio o apatridia.

La participación de niños víctimas en actividades delictivas no debe socavar su condición de niño y de víctima, ni sus derechos relacionados con la protección especial.

Los Estados deben no solo abstenerse de tomar medidas que infrinjan los derechos de los niños, sino también tomar medidas positivas para garantizar el disfrute de estos derechos sin discriminación.

Las obligaciones derivadas de la Convención se aplican a todas las ramas del gobierno, incluidas las ejecutivas, legislativas y judiciales. Incluyen la obligación de establecer una legislación nacional y estructuras administrativas; y las actividades necesarias de investigación, información, compilación de datos y capacitación integral para apoyar tales medidas”.

También vale la pena enfatizar varias pautas relacionadas con los derechos y la protección de los niños que son solicitantes de asilo, son apátridas o tienen otras fuentes de vulnerabilidad; por ejemplo, cuando son personas con discapacidad o víctimas de otros abusos contra los derechos humanos (como la tortura).

En relación con los niños objeto de tráfico ilícito o trata que buscan asilo, son especialmente pertinentes:

  • Las directrices del ACNUR sobre protección internacional: Reclamaciones de asilo infantil en virtud de los Artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados;
  • Las directrices del ACNUR sobre políticas y procedimientos para tratar con niños no acompañados que buscan asilo; y
  • Las directrices del ACNUR sobre protección internacional: La aplicación del Artículo 1A(2) de la Convención de 1951 y/o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados para las Víctimas de la Trata y las Personas en Riesgo de ser Víctimas de Trata.

Si bien está fuera del alcance de este Módulo examinar en detalle el derecho de los refugiados, como punto general, cuando un solicitante de asilo es un niño, las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 1951 deben interpretarse de manera sensible al niño, con aspectos sustantivos y de procedimiento de las determinaciones de refugiados adaptadas para satisfacer las necesidades y vulnerabilidades de los niños. Por ejemplo, a los niños se les debe otorgar un mayor beneficio de la duda en cuanto a la existencia de un temor bien fundado, el cual debe evaluarse desde la perspectiva de un niño. El ACNUR (2009, párrafo 13) también establece que la persecución debe interpretarse de manera sensible a los niños, y que todo 'el maltrato que pueda no alcanzar el nivel de persecución en el caso de un adulto podría hacerlo en el caso de un niño'. Además, se puede encontrar un análisis detallado de las solicitudes de refugio de los niños en Pobjoy (2017).

 
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