Publicado en marzo de 2019  

 

 
 Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

La cuestión del consentimiento

 

El Protocolo contra la Trata de Personas exige que, cuando el elemento de medios esté presente, el consentimiento de la víctima es irrelevante. En la práctica, algunos tratantes que enfrentan enjuiciamiento pueden argumentar que sus víctimas consintieron en ser explotadas. La UNODC ha publicado un documento temático sobre este tema, titulado El Papel del "Consentimiento" en el Protocolo contra la Trata de Personas.

Por una variedad de razones, puede parecer que las víctimas han dado su consentimiento y, por lo tanto, no parecen ser víctimas del delito de trata. Esto puede ser el resultado de factores socioeconómicos. Por ejemplo, las víctimas pueden estar acostumbradas a trabajar largas horas en malas condiciones. Su presunto consentimiento también puede ser producto de factores culturales, incluido el énfasis en el jefe de la familia o la unidad como factor para la toma de decisiones, o los roles de género que desalientan a las mujeres y las niñas a expresar su voluntad. Los factores psicológicos como el miedo, la vergüenza y la incapacidad para enfrentar lo sucedido también pueden ser relevantes. Del mismo modo, las víctimas pueden estar trabajando bajo la falsa impresión de que cuando inicialmente dieron su consentimiento a la oferta de empleo u otro beneficio de un tratante, dieron su consentimiento efectivo a todos los abusos y explotación subsiguientes, y por lo tanto no se reconocen como víctimas de delitos, incluso si no sabían del abuso ni la explotación al momento en que dieron su consentimiento (UNODC, 2014).

No obstante, las acciones e intenciones de los perpetradores son el foco al determinar si se ha cometido delito de trata. Cuando se argumenta que el consentimiento debe ser material, el contraargumento general es que no se debe permitir que el consentimiento anule los valores humanos y sociales fundamentales, como la dignidad, la libertad y la protección de los más vulnerables dentro de la sociedad.

Sin embargo, si bien puede haber un acuerdo general sobre la naturaleza de estos valores, no hay un acuerdo universal de sus límites, o de cómo deben entenderse y aplicarse a casos particulares de trata. Se pueden invocar "valores" para respaldar posiciones muy diferentes sobre el tema de la trata (véase también UNODC, 2017). La trata para la explotación sexual es un buen ejemplo en este sentido. Por un lado, hay quienes invocan valores de dignidad humana para apoyar su afirmación de que los tribunales deben adoptar una lectura amplia de la explotación con base en que las trabajadoras sexuales comerciales son incapaces de dar su consentimiento libre e informado. Hay otros que rechazan esa proposición y dicen que el trabajo sexual comercial es una opción vocacional legítima e informada para las trabajadoras sexuales. Por lo tanto, abogan por una lectura restrictiva de la explotación (véase también el Módulo 13).

 

Consentimiento en el Protocolo

El Artículo 3(b) del Protocolo contra la Trata de Personas establece que el "consentimiento de una víctima de la trata de personas para la explotación prevista en el subpárrafo (a) de este artículo será irrelevante cuando alguno de los medios establecidos en el subpárrafo (a) haya sido utilizado". Aún persiste una serie de cuestiones interpretativas con respecto al elemento "medios" y su interrelación con el consentimiento de la víctima en virtud del Protocolo y la aplicación de la ley contra la trata a nivel nacional (véase UNODC, 2014). Por ejemplo:

  • ¿El Protocolo exige que los "medios" utilizados en realidad vicien o menoscaben el consentimiento de una presunta víctima?
  • ¿Los "medios" necesitan ser de carácter y efecto suficientemente graves para negar el consentimiento?
  • ¿Cuándo es relevante el consentimiento y en qué etapa del proceso de la trata?
  • ¿De qué manera la existencia del consentimiento mitiga las penas que se impondrán a los delincuentes condenados o la indemnización otorgada a las víctimas?

No obstante, se pueden hacer las siguientes observaciones:

  1. En términos generales, el consentimiento debe ser plenamente informado y otorgado libremente para proporcionar cualquier base potencial para una defensa penal. Según lo dispuesto en el artículo 3(b), por lo tanto, se niega si se obtuvo por alguno de los "medios" listados en el artículo 3(a). Estos incluyen la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coerción, secuestro, fraude, engaño, abuso de poder o de una posición de vulnerabilidad o la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que tiene control sobre otra persona.
  2. Como se señaló anteriormente, en el caso de los niños víctimas, el consentimiento nunca es una defensa, independientemente de si se utiliza o no alguno de los medios, ya que los niños carecen de la capacidad legal para consentir su explotación. De conformidad con el artículo 3(d), la prueba del elemento de medios no es necesaria para la trata de niños.
  3. Como una cuestión de política pública, el consentimiento de la víctima no es una defensa reconocida para muchos delitos. El foco debe permanecer en los actos de los perpetradores, no en las víctimas, y el comportamiento de los perpetradores, más que el de la víctima, debe estar bajo examen.
 

La explotación por sí sola es insuficiente

La definición de trata de personas afirma que las condiciones de explotación por sí solas son insuficientes para establecer el delito de trata de adultos. El acuerdo para trabajar en una situación que puede considerarse explotadora no constituirá trata si el acuerdo de la víctima se obtuvo por consentimiento libre e informado, es decir, el acuerdo se firmó y continúa operando sin el uso de ninguno de los medios prescritos en el artículo 3(a). Sin embargo, la explotación por sí sola puede constituir otros delitos, incluido el trabajo forzoso o las infracciones de las leyes laborales o de prostitución nacionales.

Recuadro 5

Cuando el consentimiento se vuelve irrelevante

Una oferta de trabajo fraudulenta

En muchos casos de trata, la oferta falsa incluye la promesa de permisos de trabajo y residencia válidos. A veces, la víctima acepta ser objeto de tráfico ilícito a un país para encontrar trabajo, pero claramente no da su consentimiento para la explotación posterior.

El engaño respecto a las condiciones de trabajo

El hecho de que una víctima supiera de antemano que iba a trabajar en un burdel no mitiga la responsabilidad penal del tratante que posteriormente impone condiciones de explotación contrarias a las promesas hechas. Los elementos de los medios y la explotación existen. La gravedad del delito no disminuye porque la víctima haya estado consciente de la naturaleza del trabajo, pero equivocada respecto a las condiciones de trabajo.

Donde la explotación involucra a niños

Cuando un niño y los padres del niño dan su consentimiento para el uso del niño para el trabajo, el niño sigue siendo víctima de trata, incluso cuando hayan dado consentimiento sin ser amenazados, forzados, coaccionados, secuestrados o engañados. Cuando se establece un acto de trata y el propósito de explotación, el hecho de que no se hayan utilizado medios inadecuados no excusa el delito cuando hay niños involucrados.

UNODC, Manual para la lucha contra la trata de personas (2008), Capítulo 1 - Marco legal internacional
 

Derecho y práctica nacional

En última instancia, la determinación de los problemas relacionados con el consentimiento dependerá de los hechos particulares de cada caso y la legislación nacional y la jurisprudencia de la jurisdicción pertinente. Muchas jurisdicciones han adoptado la posición de que el consentimiento de la víctima no debe ser una defensa (como Argentina, Indonesia y Tailandia). Muchos simplemente han adoptado el lenguaje del Protocolo contra la Trata de Personas, mientras que otros han designado que no se puede invocar el consentimiento como defensa de conducta alguna que constituya un delito; no se puede excluir la existencia de ningún delito penal relevante ni se puede eximir al autor de la responsabilidad; o que el consentimiento no impide el enjuiciamiento por parte del Estado (véanse, por ejemplo, las leyes de Indonesia). Una serie de encuestas y consultas llevadas a cabo por la UNODC confirmó que en los Estados donde la ley no se refiere al consentimiento, a menudo existe una afirmación jurisprudencial de que el silencio sobre este tema es irrelevante en casos de trata y / o evidencia de que el profesional entiende y apoya el principio de la irrelevancia del consentimiento en casos de trata de personas, al menos a nivel procesal (UNODC, 2014).

Recuadro 6

Ejemplos de legislación nacional que aborde la cuestión del consentimiento

  • El artículo 16 de la Ley contra la trata de personas y contra el tráfico ilícito de migrantes de 2007 de Malasia establece que "En un enjuiciamiento por el delito (de trata) no será una defensa que la persona víctima de trata haya consentido el acto de trata de personas".
  • El artículo 18 de la Ley Núm. 6 de 2008 de Mozambique establece que "el consentimiento de la víctima no excluye ni mitiga la responsabilidad penal atribuible a los autores de los delitos comprendidos en esta ley".
  • El artículo 2 de la Ley de esclavitud moderna de 2005 del Reino Unido establece que "es irrelevante si V consiente en viajar, si V es un adulto o un niño".
  • Del mismo modo, el artículo 7 de la Ley de trata de personas Nº 4 de 2014 de Zimbabwe establece que "no será una defensa frente a un cargo de trata de personas el que un delincuente demuestre que una víctima consintió en cualquier acto que constituya el delito".

La UNODC ha publicado una Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes para ayudar a los Estados a redactar su legislación nacional sobre trata. La ley modelo aborda la cuestión del consentimiento de las víctimas, al igual que el Conjunto de herramientas de la UNODC para combatir la trata de personas (véase el Recuadro 8).

Recuadro 7

Extracto de la ley modelo de la UNODC contra la trata de personas

Es imposible lógica y legalmente "consentir" cuando se utiliza uno de los medios enumerados en la definición. El consentimiento genuino solo es posible y legalmente reconocido cuando se conocen todos los hechos relevantes y una persona ejerce su libre albedrío.

Sin embargo, si hay alguna duda sobre el tema del consentimiento en la legislación nacional, se debe incluir un párrafo por separado en la ley. Por ejemplo:

  • "El consentimiento de la persona víctima de trata para la explotación (prevista) establecida en el artículo 8, párrafo 2, será irrelevante si se utiliza uno de los medios enumerados en el artículo 8, párrafo 1 (b)"; o
  • "En un enjuiciamiento por trata de personas en virtud del artículo 8, el presunto consentimiento de una persona para la explotación prevista es irrelevante una vez que se establece alguno de los medios o circunstancias establecidos en el artículo 8, párrafo 2".
UNODC, Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes (2009)
Recuadro 8

Problemas de consentimiento en la práctica

  • El consentimiento de la víctima puede ser una defensa en la legislación nacional, pero tan pronto como se establezca cualquiera de los medios inadecuados de trata, el consentimiento se vuelve irrelevante y no se puede sustentar una defensa basada en el consentimiento.
  • En la mayoría de los sistemas de justicia penal, el efecto sería que los fiscales presentaran pruebas de medios inadecuados y el abogado defensor presentara pruebas del consentimiento de la víctima, dejando que el tribunal evalúe la validez de la evidencia, tanto de la fiscalía como de la defensa.
  • La trata ocurre si el consentimiento es anulado o viciado por la aplicación de cualquier medio inapropiado por parte del tratante. En otras palabras, el consentimiento de la víctima en una etapa del proceso no puede tomarse como consentimiento en todas las etapas del proceso, y sin el consentimiento en todas las etapas del proceso, se produce la trata.
  • Otra cuestión legal que surgirá es si, según la legislación nacional, el sujeto tenía la capacidad de consentir el reclutamiento o el tratamiento posterior. El artículo 3 (c) del Protocolo contra la trata de personas hace que el consentimiento de un niño sea irrelevante y la capacidad de consentimiento puede restringirse aún más en virtud de la legislación interna de un Estado en particular.
UNODC, Ley modelo contra el tráfico ilícito de migrantes (2008), Chapter 1 - International Legal Framework
 

Otros asuntos relacionados con el consentimiento

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el consentimiento puede ser relevante en varios aspectos, fuera de la prueba del delito de trata mismo. Por ejemplo, si bien el consentimiento de la víctima puede no proporcionar una defensa a un cargo de trata, puede ser relevante para el castigo de los delincuentes (las penas pueden ser menores cuando la víctima "consintió" en la explotación). También puede socavar la identificación de presuntas víctimas y la aplicación de las medidas de protección y asistencia correspondientes. Por ejemplo, hay víctimas de trata que pueden haber buscado activamente las situaciones en las que fueron explotadas, pueden haberse acostumbrado a ellas e incluso pueden considerar que han "mejorado" viviendo y trabajando en condiciones de explotación que en sus situaciones anteriores en casa. Algunos individuos también pueden haber desarrollado relaciones complejas con sus tratantes, a menudo caracterizadas por el control, los lazos familiares, la dependencia e incluso el afecto (UNODC, 2014). Además, el consentimiento de la víctima puede tener un impacto negativo en la cuantía de cualquier compensación otorgada.

Recuadro 9

Consentimiento en la sentencia - Bélgica Estudio de caso: Corr. Gante, 2 de abril de 2012, 19de k (holandés) (BE-44-1)

Hechos relevantes: Este caso trata de la explotación económica por un ciudadano belga (de origen de Sierra Leona) de un ciudadano de Sierra Leona en Gante, Bélgica. El acusado fue procesado por trata y tráfico ilícito de personas, falsificación de documentos y fraude. La víctima pagó USD3,500 al acusado para que lo trajera a Europa. A su llegada a Gante, la víctima recibió refugio gratuito en la casa del acusado. A cambio, el acusado envió a la víctima al trabajo y organizó que el pago del salario de la víctima se depositara en una cuenta vinculada a una identidad falsa que la víctima nunca recibió.

Decisión del Tribunal de Primera Instancia de Gante, Sección Penal: El Tribunal declaró culpable al acusado de falsificación de documentos, fraude, tráfico ilícito de personas y trata de personas, en condiciones contrarias a la dignidad humana. El tribunal dictaminó que el consentimiento de la víctima para el empleo era irrelevante, así como el hecho de que había estado empleado en un entorno laboral normal y en condiciones laborales normales. El tribunal determinó que el acusado había abusado de la posición vulnerable de la víctima dada su residencia ilegal y la falta de protección social y medios financieros. La víctima no tenía otra opción razonable que sufrir el abuso.

Sanciones / indemnización:

  • Pena: tres años de prisión (de los cuales 18 meses fueron bajo libertad condicional) y una multa de 11,000 euros.
  • Compensación: 10,625 euros (daños materiales y morales). 
Comisión Europea, Study on case-law relating to trafficking in human beings for labour exploitation: Informe final (2015)
 
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